Cours de droit spécial des sociétés (3ème année de droit, 2ème semestre)

Plan du cours de droit spécial des sociétés.

Partie II : Le droit spécial des sociétés.

Titre I : La société anonyme (SA).

La SARL sert de forme aux petites et moyennes entreprises (PME)..
La société anonyme (SA) est conçue pour les grandes entreprises.
Elle peut accueillir un nombre illimité d’actionnaires.
Dans une SARL, il y au plus 100 associés. La contribution des associés aux pertes sociales est limitée à leurs apports. Les parts des associés s’appellent des actions. Elles sont éventuellement cotées en bourse.
Cependant, en pratique, la SA recouvre des réalités très diverses. La société anonyme ne peut pas être unipersonnelle. Elle ne peut être créée qu’à partir de 7 actionnaires, il est donc difficile de constituer une SA. Le nom des actionnaires n’a pas besoin d’être connu mais peut toujours l’être.
Au plan de l’organisation interne, la société est bâtie sur le principe de la démocratie : Le pouvoir vient de la base, c'est à dire les actionnaires. La société est construite en forme pyramidale et ce sont les actionnaires qui nomment les dirigeants.
L’aspect démocratique s’est cependant effacé avec la consécration du principe : "une action équivaut à une voix." Par conséquent, si un seul actionnaire détient la majorité des actions, il possède tous les pouvoirs. Il peut ainsi nommer seul les dirigeants qui lui conviennent. Lorsqu’il n’y a pas de majorité, l’aspect démocratique est frappé par d’autres phénomènes. En effet, parmi les actionnaires, certains ne font que des placements financiers. D’autres envoient un pouvoir en blanc au dirigeant : c'est à dire un mandat de vote joint à la convocation du dirigeant à l’Assemblée Générale. Il peut donc y avoir des dirigeants qui dirigent une société sans pour autant avoir le soutien direct des actionnaires.
On exige parfois que certains dirigeants soient actionnaires car on estime que cela poussera l’intéressé à mieux gérer les affaires de la société.

Chapitre 1 : La spécificité des règles de constitution de la société anonyme.

- On peut constituer une société anonyme par voie d’appel public à l’épargne (APE). Un corps de règles spécifiques s’applique. Il y a un formalisme contraignant, renforcé, des règles de communication d’informations.
Dans la pratique, peu de sociétés anonymes sont créées de cette façon.
- Il y a aussi le mode de création classique :
Il existe des conditions de fond spécifiques : Il faut au moins 7 actionnaires (Article L225-1 du code du commerce). 
Ce seuil est difficilement explicable mais il doit être rigoureusement respecté sinon la sanction est la dissolution de la société anonyme.
La dissolution n’intervient pas de plein droit : La législateur a prévu une faculté de régularisation (Le juge donne un certain délai).
A la différence des sociétés à responsabilité limitée (SARL), il n’existe pas un nombre maximum d’actionnaires.
Par ailleurs, comme la responsabilité des actionnaires est limitée au montant de leurs apports, il n’y a pas de condition de capacité pour devenir actionnaire : même un mineur protégé peut le devenir.
Le capital de la société anonyme est au minimum de 37000 euros, lorsque la société ne fait pas Appel Public à l’Epargne.
Lorsque la société anonyme fait Appel Public à l'Epargne, le capital doit être égal à au moins 225000 euros.
Le capital doit être intégralement souscrit (c'est-à-dire que les actionnaires sont effectivement engagés à hauteur d’au moins 37000 euros).
Cependant, au jour de la constitution de la société, il est possible de ne libérer que la moitié seulement des apports.
S’agissant des apports en nature, il faut évaluer très justement les apports. Il y a un commissaire aux apports prévu par la loi (Article L225-8 du code du commerce) voire plusieurs, désignés par le tribunal de commerce à la demande d’un ou plusieurs fondateurs.
Ces commissaires évaluent, sous leur responsabilité, les apports en nature et établissent un rapport déposé au greffe du tribunal de commerce. Les actionnaires sont amenés à entériner cet accord ou pas. Cependant, s’ils retiennent une valeur différente, ils courent le risque d'être poursuivis pour majoration frauduleuse en cas de mauvaise foi.
Dans le droit de la SARL, si les associés retiennent une valeur différente, il y a une responsabilité originale quinquennale : ils sont responsables pendant 5 ans de l’évaluation qu’ils ont faite.
Il est possible qu'au cours de la phase de constitution de la SA, certaines personnes aient rendu des services particuliers à la société, laquelle tient à les gratifier. 
On va conférer un avantage à ces personnes identifiées. Cette notion s’entend de toute faveur consentie à une personne dénommée, le plus souvent pécuniaire mais pas nécessairement.
Cela peut prendre la forme d’un dividende prioritaire, d’un avantage commercial (Par exemple, si on a à faire à un actionnaire, on peut lui attribuer des actions).
L'article L225-8 du code du commerce indique que la procédure de vérification de la valeur des apports en nature s’étend à l’appréciation de la valeur des avantages particuliers.
L'article L225-101 du code du commerce suivi de l’article 148-1 du décret du 23 mars 1967 envisagent une situation originale, celle où dans les deux ans de la constitution de la société anonyme, un actionnaire vend un bien à celle-ci. Le risque est que le bien soit surévalué, que l’actionnaire tente de reprendre l’apport effectué.
Le droit de la société anonyme prévoit une procédure spécifique : Une procédure de vérification de la valeur du bien de l’actionnaire.
Concernant les apports d’argent : La souscription est intégrale mais la libération peut n’être que partielle dans la limite de 50 %. On dit que l’actionnaire a une dette due non versée : c’est la partie que le créancier doit à son débiteur (le reste doit être libéré dans les 5 ans.)
Si un associé ne libère pas dans les délais son apport en numéraire, on peut tout d’abord lui suspendre ses droits sociaux (droit aux dividendes, droit de vote, …).
Il peut aussi y avoir une action en paiement (Article 1843-3 du code civil).
Si la société est cotée en bourse, il peut y avoir une vente forcée des titres de l'associé défaillant sur laquelle la société va se servir.
Quant à l’objet social, il peut être civil ou commercial, la société anonyme étant commerciale par la forme.
L’acquisition de la forme de société anonyme peut provenir d’une transformation de forme de société. 
Par exemple, une SARL devenant société anonyme. La structure transformée doit remplir les conditions de la société anonyme. 
Le fait de transformer une société n’est pas sans risque pour les associés ou les tiers.
Par exemple si une société en nom collectif (SNC) se transforme en SA.
Les tiers ne peuvent pas s’y opposer, il faudra regarder la date de la conclusion de la dette et regarder si elle a été conclue sous l’empire de la SNC ou de la société anonyme.
Pour apprécier le montant du capital de la société anonyme, il faut recourir à un commissaire de la transformation indépendant, chargé d’évaluer au plus juste le montant du capital de la société qui veut devenir une SA et vérifier si ce capital est au moins égal aux 37000 euros minimum requis s’il n’y avait pas eu de commissaire lors de la constitution de la première société.

Chapitre 2 : Les organes de la société anonyme

Section 1 : L’administration, la direction et la surveillance.

L’ancienne loi du 24 juillet 1966 a offert le choix entre deux formes de directions :
- La forme classique, qui comprend un conseil d'administration chargé de l’administration avec, à sa tête, un président unique investi de la direction quotidienne de l’activité.
- La forme dualiste avec un directoire, organe collégial, et un conseil de surveillance chargé de surveiller la gestion du directoire.
La formule classique a été très critiquée car on considère que le conseil d'administration n’est, en réalité, pas doté de pouvoirs d’administration, c’est le président qui gère au quotidien. Il est donc à la fois le vrai gérant de l’entreprise avec les pouvoirs les plus étendus et il est aussi le dirigeant de l’organe chargé de le contrôler (alors que, en principe, il a les mêmes pouvoirs que le gérant). 
Ce système a conduit à des dérives.
La société anonyme dualiste, quant à elle, a été peu pratiquée.
En 2001, le législateur a tenté de revenir sur le modèle classique  et a tenté de faire du conseil d’administration un véritable organe de contrôle en instituant un nouveau type de société anonyme classique.
L’objectif, en 2001, a été d’aboutir à une dissociation de fonction : On a voulu faire du président du conseil d'administration un simple président de l’organe collégial du conseil d'administration : On lui a retiré ses pouvoirs de gestion au quotidien que l’on a confié à un directeur général.
Le conseil d'administration doit contrôler l’action du directeur général. On parle désormais de société anonyme avec direction dissociée. Ce modèle est optionnel. Il est possible au sein d’une société anonyme classique de choisir un modèle de direction dissociée ou de choisir d’unifier la direction. Le président du conseil d'administration peut être ainsi être en même temps directeur général.
On a donc aujourd’hui trois modèles de société anonyme : La SA classique à direction unifiée, la SA classique à direction dissociée et la  SA dualiste.

Sous-section 1 : La société anonyme avec conseil d’administration.

Paragraphe 1 : Le conseil d'administration.

A) L’accès au conseil d'administration de la société anonyme.

1) Les conditions d’accès au conseil d'administration de la SA.

Seuls les actionnaires peuvent accéder aux fonctions d’administrateur (Article L225-25 du code du commerce).
Tous les administrateurs sont des actionnaires avec quelques exceptions car il existe des administrateurs nommés par les salariés. Il existe aussi des salariés actionnaires.
Il faut parfois être détenteur d’un certain nombre d’actions (défini par les statuts) pour entrer au conseil d'administration.  Ce nombre en souvent faible voire symbolique.
Si une personne devient administrateur sans être actionnaire, elle doit le devenir dans les 3 mois qui suivent sa nomination : Ce sont des actions dites de fonction.
Sinon, elle est réputée démissionnaire d’office.
L’administrateur doit avoir la capacité civile, c'est à dire qu’il  n’a pas besoin d’avoir la capacité commerciale car ce n’est pas lui qui est commerçant mais la société.
Il existe tout de même deux obstacles :
- Les personnes voulant devenir administrateurs ne doivent pas être frappées de l'interdiction d'exercer certaines fonctions.
Exemple : Des personnes ayant fait l’objet d'une condamnation pénale ou frappées de faillite personnelle ne peuvent pas devenir administrateurs.
- Il y a aussi le problème de l’incompatibilité de la fonction d'administrateur avec certains métiers.
Exemple : Les fonctionnaires, les parlementaires, les huissiers de justice, les notaires, … ne peuvent pas devenir administrateurs mais ils peuvent cependant être actionnaires.
- Une personne morale peut devenir administrateur.
Il y a obligation dans ce cas de désigner un représentant permanant de la personne morale qui signera les procès verbaux au nom de la société administrateur (Article L225-20 du code du commerce).
Le représentant permanent encoure les mêmes sanctions civiles et pénales que la personne morale.
- Le nombre des administrateurs a été réduit à 18 membres maximum depuis la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001.
Ce chiffre est exceptionnellement porté à 24 pendant un délai de 3 ans lorsqu’il y a eu fusion .
Cependant, ne sont pas pris en compte les administrateurs élus par le personnel (Article L225-27 du code du commerce) ni ceux qui sont élus en qualité de salariés actionnaires (Article L225-23 alinéa 1 du code du commerce).
Le nombre minimal d’administrateurs est de 3 pour assurer le caractère collégial du conseil d'administration. Une limite de cumul de sièges de conseil d'administration (limite de mandats) est prévu pour empêcher la présence de dirigeants de sociétés concurrentes dans le conseil d'administration.
- L’idée générale est qu'un administrateur ne peut être membre de plus de 5 sociétés anonymes présentes sur le territoire français.
Il existe une exception : Ne sont pas décomptés les mandats que le dirigeant en question exerce dans des sociétés contrôlées, comptées dans la règle des cumuls. De sorte que l’on peut, à la limite, exercer un nombre infini de fonctions dans des sociétés filiales.
La sanction de l’excès de cumul : Le dirigeant doit se démettre de certains mandats dans les trois mois à compter de la survenance de la situation irrégulière. Passés ces trois mois, cette personne est réputée démissionnaire dans les derniers conseils qu’il a rejoint.
- La condition d’âge : L"article L225-19 du code du commerce introduit une règle qui, en cas de silence des statuts, dispose que les deux tiers des membres ne doivent pas avoir plus de 70 ans.

2) La procédure de désignation et la durée des fonctions des administrateurs de la société anonyme.

Lorsque la société anonyme se crée, ce sont les statuts qui désignent les premiers administrateurs. Leur fonction ne peut alors durer plus de 3 ans.
A l'issue de ces 3 ans, la nomination du conseil d’administration est assurée par l’Assemblée Générale Ordinaire (AGO). C’est un principe de compétence irréductible qui symbolise la souveraineté de l’assemblée. Les intéressés sont alors nommés non plus pour 3 ans mais pour 6 ans.
Un mode de désignation exceptionnel existe : la désignation par le conseil lui-même, c’est la cooptation.
La cooptation ne vaut qu’en cas de vacance d’un poste d’administrateur en cas de décès ou de démission.
De même, en cas de révocation du président, le conseil peut dans ce cas coopter un nouvel administrateur appelé aux fonctions de président.
En revanche, si le nombre des administrateurs tombe en dessous du minimum de 3, dans ce cas la cooptation n’est plus possible. Il faudra, dans ce cas, recomposer un conseil en revenant devant l’assemblée.
Par contre, si l’on tombe en dessous du nombre minimum d'administrateurs prévu par les statuts, la cooptation est toujours possible.
Dans tous les cas de cooptation, il faudra une ratification par l’Assemblée Générale Ordinaire.
Par ailleurs, les administrateurs représentant les salariés sont élus par les salariés.
Les représentants des salariés actionnaires sont élus par les salariés actionnaires.
Toute nomination doit faire l’objet d’une formalité de publicité (dépôt au greffe, publication au registre du commerce et des sociétés, publication au BODACC, …)

La durée des fonctions des administrateurs peut être interrompue par divers évenements :
- décès
- démission
- révocation
- fusion

La démission :
Les administrateurs étant révocable "ad nutum" (sur un signe de tête), sans motif, sans indemnités, on leur permet de démissionner quand bon leur semble.
Ce droit n’a pas à être justifié, c’est un acte unilatéral.
La société prend acte de la démission.
La démission est simplement contrôlée par les tribunaux afin qu’elle ne porte pas préjudice à la société ou, pire, soit faite dans l’intention de nuire. La jurisprudence considère par ailleurs que la rétractation de la démission n’est pas possible (Arrêt de 2005 : La dirigeant ne peut pas revenir sur sa démission).
Il appartient éventuellement aux statuts de régler la question, par exemple en prévoyant un délai.
La démission se manifeste par un acte clair porté à la connaissance de la société.
Vis-à-vis des tiers, il y a mention rectificatif au Registre du commerce et des sociétés (formalités de publicité).
Il y a aussi la démission forcée en ce sens qu’elle découle de la survenance de certains évènements.
Exemple : Atteinte de la limite d’age, cumul de fonctions excessif, transformation de la société, …

La révocation :
Le cas le plus conflictuel de cessation de fonction est celui de la révocation, c'est à dire la cessation anticipée et involontaire du mandat. La révocabilité "ad nutum" est d’ordre public (Article L225-18 du code du commerce).
Cela signifie que l’assemblée générale peut révoquer les administrateurs quand bon lui semble.
Cependant, la révocation "ad nutum" est très atténuée par la jurisprudence.
- Première atténuation de la jurisprudence : L’application du principe de la contradiction. Cela permet à l’administrateur révoqué de présenter ses explications, de faire valoir sa défense avant que ne soit prononcé le vote de la décision de révocation.  Cela revient donc à nécessiter un préavis.
De plus, si on lui permet de préparer sa défense, il faut donc lui dire pourquoi il est révoqué, cela demande donc un motif or la révocation ad nutum exclu la nécessité du motif. On ne peut donc plus révoquer un administrateur sur le moment.
- Deuxième atténuation : La jurisprudence accepte d’indemniser la personne révoquée en se fondant sur la théorie de l’abus de droit. La jurisprudence a considéré qu’il y avait abus du droit de révocation lorsqu’il y a des circonstances portant atteinte à l’honneur, à la dignité de la personne révoquée.
Cela se produit lorsque la décision a été prise de façon intempestive et vexatoire.
Exemple : L’administrateur est hué, son image est affichée dans les locaux de façon à porter à dérision, ...
- Enfin, ne sont pas interdites les conventions d’indemnisations : Ce sont des parachutes dorés.
Ces conventions visent, quelques soient leurs modalités, à fournir au dirigeant évincé, un dédommagement soit financier, soit par l’octroi d’avantages du fait de la perte des fonctions.
Exemples de parachutes dorés : Le versement pur et simple d’une indemnité, le plus souvent négocié lors du moment de l’entrée en fonction du destinataire.
C’est devenu une pratique courante dans le monde des sociétés.
Cela peut être aussi la promesse d’une pension-retraite dès la cessation des fonctions ou l’octroi d’avantages matériels ou en nature (voiture, appartement, …) ou bien le rachat des actions de l’intéressé à un prix déterminé, ...
L’instauration de ces parachutes a fait couler beaucoup d’encre. Ils apparaissent contraire au principe de la libre révocabilité. Les tribunaux, qui se montraient très stricts jusqu’à il y a une dizaine d’années, ont eux-mêmes évolué et assoupli leurs positions. 
Le parachute est valable s’il n’a pas pour effet de dissuader le pouvoir de révocation.
C’est donc une appréciation au cas par cas. La jurisprudence tend donc à valider les petits parachutes.
Cela renvoie à deux hypothèses : L’indemnité conventionnelle est admise si elle ne présente pas un caractère dissuasif. Elle est également admise si elle lie une personne qui ne participe pas, à la décision de mise à l’écart du dirigeant au processus de révocation.
Si le parachute est d’un montant trop élevé, la jurisprudence le déclarera nul mais d’autres sanctions sont concevables : Le juge pourrait par exemple réduire le montant.
Par ailleurs, depuis la loi Breton du 26 juillet 2005, il faut obtenir le vote de l’assemblée générale afin que tous les actionnaires s’expriment sur le parachute doré.
Tout ce qui est alloué au moment du départ ou d’un changement de fonction doit être approuvé par l’assemblée générale dans le cadre des conventions réglementées.
Tous ces montants seront mentionnés dans le rapport de gestion annuel.
Le dispositif toutefois ne concerne que les sociétés cotées en bourse ainsi les sociétés contrôlant ou étant contrôlées par une société cotée en bourse
Le problème se pose si la société contrôlée ou contrôlant n’est pas cotée en Bourse.
La question des parachutes est devenue complexe.
Enfin, la révocation judiciaire n'est pas possible dans la société anonyme.

B) La condition des administrateurs de la société anonyme.

C’est l’entier conseil qui est habilité à prendre les décisions.
Le conseil d’administration ne représente pas la société, les administrateurs ne sont donc pas mandataires sociaux, ni commerçants. Ils sont actionnaires et bénéficient de la responsabilité limitée au passif.
Les administrateurs n’ont pas individuellement de pouvoir propre.

1) Le statut financier des administrateurs de la société anonyme.

L'article L225-45 du code du commerce indique que les fonctions d’administrateur ne sont pas obligatoirement rémunérées et qu'elles sont en principe gratuites même si dans la pratique ces fonctions sont rémunérées mais la rémunération ne doit pas être excessive. Il faut qu’il y ait proportion.
Les administrateurs reçoivent des jetons de présence : Une somme globale est fixée chaque année par l’Assemblée Générale Ordinaire et le conseil d’administration répartit librement le pourcentage de jetons de présence distribués à tel ou tel administrateur.
Par ailleurs, les administrateurs peuvent percevoir des jetons exceptionnels (Article L225-46 du code du commerce) pour des missions exceptionnelles.
Ces rémunérations exceptionnelles servent à rémunérer une mission particulière.
Hormis les jetons de présence et les rémunérations exceptionnelles, un administrateur ne peut rien recevoir d’autre (Article L225-44 du code du commerce). Les administrateurs, par exemple, ne peuvent percevoir un salaire en leur qualité d’administrateur, sinon il y aurait là un indice d’abus de biens sociaux.
Tout au plus, un administrateur peut percevoir une rémunération complémentaire au titre d’une autre fonction : Salarié, président du conseil d’administration, …
Sous l’influence des principes du gouvernement d’entreprise et sous la pression des investisseurs étrangers, la loi sur les nouvelles régulations économiques, soucieuse d’améliorer la transparence, oblige à publier la rémunération de chaque mandataire social (La rémunération du président directeur général, des membres du directoire et du conseil de surveillance, ... doit donc être publiée).
La loi de sécurité financière de août 2003 est venue restreindre le champ d’application de la loi NRE et ne maintient cette obligation que dans les sociétés cotées en bourse (Article L225-102-1 du code du commerce). 
La loi de sécurité financière réserve le cas particulier des sociétés non cotées en bourse dès l’instant où elles sont contrôlées par une société qui elle l'est.
Elle réserve aussi le cas d’une société contrôlée par une autre société : Il est nécessaire de connaître la rémunération du dirigeant de la société contrôlant et de la société contrôlée si celle-ci est cotée en bourse.
Dans les sociétés non cotées en bourse, les associés actionnaires n’ont pas une connaissance précise du montant des rémunérations des dirigeants sociaux. L’article L225-115 du code du commerce permet aux actionnaires de connaître le montant global des rémunérations versées aux cinq voire aux dix personnes les mieux rémunérées de l’entreprise.
Cette publicité des rémunérations a lieu à travers le rapport annuel de gestion.
Ce rapport de gestion doit faire état du montant de la rémunération mais aussi des avantages en nature versés au dirigeant. La loi impose également la publicité en matière de distribution de stock-options (Offre faite au dirigeant d’acquérir des actions à un prix fixe). 
Il faut rédiger un rapport spécial annexé au rapport annuel de gestion.

2) Le problème du cumul de la fonction d'administrateur avec celle de salarié.

La législateur de 1968 a élaboré une réglementation contenue dans l’article L225-22 du code du commerce : Un administrateur en poste ne peut cumuler un contrat de travail.
La solution émane d’une jurisprudence de la cour de cassation fondée sur le fait que l’administrateur ne puisse percevoir aucune autre rémunération que des jetons de présence.
Le contrat de travail, donnant lieu à une autre rémunération serait dès lors nul d’une nullité absolue assortie d’une obligation de restituer le salaire.
En second lieu, un salarié peut devenir mandataire social mais à une double condition : On exige que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif.
Les fonctions salariées et dirigeantes doivent être distinctes.
Sinon, cela veut dire qu’une fonction absorbe l’autre.
Pour cela, il y a un indice : Le fait que l’intéressé soit rémunéré doublement constitue un indice qu’il y a des fonctions distinctes. De plus et surtout, il faut un  lien de subordination.
Arrêt du 13 novembre 1995 : La subordination s’entend de l’accomplissement d’un travail sous l’autorité d’un employeur. Ce faisant, la cour de cassation a pu indiquer qu’en matière de droit des sociétés, si une personne dispose du pouvoir de représentation de la société et du pouvoir d’engagement de la société, alors la cour a tendance à considérer que, en pareille situation, la personne visée se trouve dans la position d’un mandataire social, c'est à dire d’un salarié non subordonné. La difficulté est accrue dans les groupes de sociétés. 
L’un des meilleurs moyens est de placer à la tête des filiales des dirigeants subordonnés, des dirigeants salariés. On a donc affaire à des dirigeants qui ont un pouvoir de représentation mais subordonnés à la holding.
De plus, l’on a aussi des sociétés où le contrat de travail a un objet qui est la représentation autonome de la société, c’est ce que l’on trouve dans les groupes de sociétés.
Ce qu’il conviendra de faire pour le juge, c’est d’apprécier le degré d’autonomie du dirigeant de la filiale. S’il a une totale autonomie, il sera dirigeant, sinon il sera salarié.
En toute état de cause, si les fonctions dirigeantes absorbent les fonctions salariées ou si le lien de subordination fait défaut, la jurisprudence décide que le contrat de travail est suspendu, cela afin de protéger les droits du salarié et éviter qu’un salarié soit promu administrateur puis révoqué "ad nutum".
A l’inverse, si le cumul est possible, que le salarié est bien dans une situation de subordination, le cumul est régulier. L’intéressé sera donc à la fois salarié et dirigeant, de sorte qu’il aura un double régime juridique.
Il y aura indépendance des qualités : En tant que salarié, il a un salaire, des congés, une assurance chômage, il sera électeur aux élections prud’homales (mais il ne pourra pas représenter le personnel).
L'article L225 alinéa 2 du code du commerce énonce que le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut être supérieur au tiers des membres du conseil.
La sanction n’est toutefois pas précisée, en principe, c’est la nullité.
De plus, le contrat de travail doit être antérieur au mandat (aucune condition de temps).
Si ces conditions ne sont pas remplies, cela entraîne la nullité du mandat mais les délibérations auxquelles l’intéressé a pu prendre part ne sont pas annulables.
Après la conclusion d’un mandat social par un salarié, la modification du contrat de travail ou la rupture relève des conventions réglementées.

C) Les attributions du conseil d’administration de la société anonyme.

Le conseil d'administration de la SA est un organe collégial, seul lui peut représenter la société et non pas les administrateurs pris individuellement, contrairement à d’autres sociétés où il y a un organe collégial et où chacun des membres a la totalité des pouvoirs de représentation de la société.
L’exercice des pouvoirs du conseil d'administration suppose une convocation de celui-ci.
Le conseil d'administration est convoqué dans les conditions prévues par les statuts.
La loi sur les nouvelles régulation économiques (NRE) du 15 mai 2001, pour favoriser l’exercice des pouvoirs du conseil d’administration, a permis que les administrateurs participent et votent par des moyens de vidéoconférence.
Depuis la loi Breton de juillet 2005, il est possible de participer par moyens de télécommunication. C’est une faculté utilisée dans les sociétés de grande dimension, où les administrateurs sont dans des pays différents ou constamment en déplacement.
Cependant, la recours à la vidéoconférence ou la télécommunication est impossible pour une décision : L’établissement des comptes de la société par le conseil.
De même, ce n'est pas possible pour l’établissement du rapport de gestion qui ne peut être établi par ces moyens.
C’est le président qui convoque le conseil d'administration. 
Cependant, exceptionnellement, le directeur général, celui qui gère au quotidien, a un pouvoir indirect de convocation : Il peut mettre en demeure le président de convoquer le conseil d’administration (Article L225-36-1 du code du commerce).
De même, le tiers des membres du conseil peut demander au président de convoquer le conseil s'il ne s’est pas réuni depuis plus de deux mois. La fréquence des réunions du conseil d'administration est variable.
C’est le conseil d'administration qui prépare le rapport de gestion.
Le conseil d'administration ne peut pas être consulté par voie écrite
Une délibération est nécessaire parce que c’est un organe collégial.
Le conseil ne peut régulièrement délibérer que si la moitié des membres est présente.
L’absentéisme est peu admis. La moitié des membres est "le quorum" (le minimum requis pour que les décisions soient régulièrement prises).  Il est possible de se faire représenter mais la représentation n’est pas prise en compte pour le calcul du quorum. Le voté a lieu par tête : Tous les administrateurs (hormis les représentants des salariés) sont actionnaires, mais ce n’est pas la possession d’actions qui détermine la valeur du vote.
S’agissant des pouvoirs du conseil d'administration, la loi NRE a procédé à une redéfinition des pouvoirs, des compétences entre les organes de direction et les organes d’administration.
Seul désormais le directeur général a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, le conseil d'administration a désormais des pouvoirs définis.

1) Les attributions spécifiques traditionnelles du conseil d'administration de la société anonyme.

Certaines attributions qui reviennent au conseil d’administration existaient avant la loi sur les nouvelles régulations économiques.
- Le conseil d'administration a compétence pour constituer les organes de direction.
- Il est chargé de nommer le président du conseil, le directeur général et c’est lui qui choisi de dissocier ou pas.
- C’est le conseil d'administration qui nomme aussi les directeurs généraux délégués qui ont un pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers.
Cependant, le directeur général délégué est nommé sur proposition du directeur général.
- Le conseil détermine la rémunération de ces dirigeants.
- Le conseil peut déplacer le siège social dans un département limitrophe ou dans le même département, à condition que la décision soit ratifiée par l’assemblée générale.
C’est lui qui convoque l'assemblée générale (Article L225-103 du code du commerce), fixe l'ordre du jour, établi le rapport annuel de gestion après avoir établi les comptes annuels.
Enfin, le conseil d'administration dispose de deux prérogatives fondamentales :
En ce qui concerne les cautionnements ou garanties accordées par la société anonyme à un tiers, le directeur général doit avoir l’approbation du conseil.
De même, c’est lui qui autorisé les conventions réglementées.

a) Les cautionnements, avals et garanties.(Article L225-35 alinéa 4 du code du commerce.

L'article L225-35 alinéa 4 vise les cas où la société anonyme consent des garanties à des tiers.
Les cautions, les avals et les garanties données à des tiers par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers, font l’objet d’une autorisation du conseil d'administration.
Par contre, il est interdit aux administrateurs de se faire consentir des cautionnements ou des garanties par leur société (Article L225-43 du code du commerce).

La procédure d’autorisation : Elle est prévue par l’article 89 du décret d’application.
Le président, le directeur général ou le directeur général délégué sont tenus d’obtenir l’autorisation du conseil d'administration pour une durée d’un an maximum et dans la limite d’un certain plafond.
Dans la limite de ce plafond, les dirigeants ont une liberté totale pour engager la société.

Les sanctions : En cas de non respect de cette procédure, l’article 89 du décret impose de distinguer deux situations.
Si une garantie ou un cautionnement ont été accordés sans autorisation du conseil, cet engagement n’est pas nul mais il est inopposable à la société. Le créancier bénéficiaire du cautionnement perd donc son second débiteur.
Il appartient donc au tiers de vérifier qu’il a bien en face de lui le représentant, que ce dernier a l’autorisation du conseil d'administration, qu’il ne dépasse pas le plafond et, enfin, que l’autorisation soit encore valable. 
Par ailleurs, cette réglementation des cautionnements vise les garanties, notamment les lettres d’intention ou lettres de confort qu’écrivent les dirigeants de holding aux créanciers de leurs filiales pour s’engager à soutenir celles-ci.
Si la lettre d’intention est qualifiée de lettre de garantie, alors elle doit obtenir l’autorisation préalable du conseil d'administration.

b) Les conventions réglementées

Ce sont des conventions passées entre la société anonyme et l’un de ses dirigeants et elles posent problème car l’on peut craindre que les dirigeants ne cherchent à s’avantager au détriment de la personne morale qu’ils dirigent.
Ces conventions ne sont pas interdites mais elles sont soumises à une procédure de contrôle préalable.
De plus, depuis la loi NRE, toute convention conclue entre la société et un actionnaire prépondérant (au moins 10 %) est une convention réglementée.  Ce seuil de 10 % doit être apprécié au jour où la convention est conclue, au jour où l’acte est rompu, ou au jour où l’acte est résilié.
De même la procédure de contrôle s'applique si un contrat est passé entre une société anonyme et une autre entreprise dans laquelle l’un des dirigeants de la SA est simultanément dirigeant ou associé indéfiniment responsable de cette autre entreprise, quelque soit sa forme.
Si la convention est passée entre la société anonyme et une filiale détenue à 100 % avec un dirigeant commun : On soumet quand même à contrôle.
Enfin, la procédure de contrôle vise le cas d'un contrat conclu entre une SA et une société où le dirigeant de la SA a un intérêt. Il peut également y avoir le cas où une SA a un actionnaire personne morale qui possède plus de 10 % des actions, alors que cette personne morale est elle-même contrôlée par une autre société.
Alors cette troisième personne fera l’objet d’un contrôle également.
Le problème est lorsque l’actionnaire est contrôlé conjointement.
Quelle solution en cas de contrôles en cascade ? Supposons : Une SA ayant pour actionnaire D conclue une convention avec B qui contrôle C qui lui-même contrôle D. Est-ce que B est soumise à contrôle ?
Cela renvoie au contrôle indirect, donc B sera soumise à contrôle.
De sorte que, tant que la chaîne de contrôle n’est pas rompue, le contrôle persiste.
Les sociétés sœurs actionnaires ne sont pas contrôlées.
De même n’est pas contrôlée la convention passée avec une filiale d’un actionnaire.
L’objet de la convention importe peu, qu’il s’agisse d’une vente, d’un bail, d’une donation, d’un apport en société, d’une cession de licence, d’un brevet, … 
Toutefois des décisions unilatérales ne sont pas soumises à contrôle.
La procédure de contrôle décrite aux articles L225-40 et suivants du code du commerce se déroule en 5 étapes. : 
Tout d’abord, l’intéressé est tenu d’informer le conseil d’administration d’une situation de conflit d’intérêt.
Ensuite, le conseil d'administration vote sur l’autorisation ou la non autorisation sans que l’intéressé puisse prendre part au vote s’il est membre du conseil.
Le conseil doit donner son autorisation de manière expresse et préalable.
L’autorisation doit être spéciale en ce sens que donnée par convention.
Si tous les administrateurs sont intéressés à une convention, aucun ne pourra prendre part au vote.
On pense que, dans ce cas, c’est l’assemblée générale qui sera chargée d’approuver ou désapprouver la convention.
Le défaut d’autorisation entraîne la possibilité d’une annulation de la convention. 
C’est la seule cause de nullité mais elle ne pourra être annulée que si elle a eu de conséquences préjudiciables pour la société. La nullité n’est donc pas automatique, elle ne sanctionne pas un vice qui infecte le contrat en soi. 
Elle vise à réparer un préjudice souffert par la société.
L’action en nullité se prescrit en un délai de 3 ans à compter de la date de la convention ou, si celle-ci a été cachée, 3 ans à compter de la date de sa révélation.
Cependant, cette nullité peut être couverte par l’assemblée, c'est à dire que l’on peut l’effacer.
C’est là une différence avec l’inopposabilité.
Cela requiert un vote de l’assemblée générale qui a lieu sur un rapport spécial du commissaire au compte qui expose les causes du non-suivi de la procédure ainsi que les conséquences de la couverture de la nullité.
Le défaut de ce rapport fait obstacle à une procédure régulière de recouvrement de la nullité.
Cette solution est utile lorsque tous les administrateurs sont intéressés.
Troisièmement, le président du conseil va donner avis au commissaire au compte de toutes les conventions autorisées et, ce, dans le délai d’un mois à compter de leur conclusion.
Quatrièmement, le commissaire aux comptes rédige un rapport spécial sur ces conventions qui est ensuite transmis à l’assemblée générale. Le commissaire aux comptes ne peut s’immiscer dans la gestion, il ne fait que relater sans porter une appréciation sur l’opportunité des conventions. 
Néanmoins, s’il y a eu irrégularité dans la procédure, le commissaire doit la révéler en vertu de l’article L225-40 du code du commerce. Ce rapport est important car son absence entraîne la nullité de la délibération de l’assemblée.
Cinquièmement, l’assemblée générale statue sur le rapport préalable du commissaire aux comptes.
L’intéressé, s’il est en même temps actionnaire, ne prend pas part au vote.
Aucun problème ne se pose si l’Assemblé approuve les conventions.
Cette décision est importante car elle signifie qu’il n’est plus possible par la suite de chercher à mettre en cause la responsabilité des dirigeants même si, selon l’article L225-253 alinéa 2 du code du commerce : "aucune décision de l’assemblée générale ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les dirigeants".
Si l’assemblé générale désapprouve, la convention n’est pas nulle, elle produit ses effets à l’égard des tiers (Article L225-41 du code du commerce).
Cependant, les conséquences préjudiciables peuvent être mises à la charge de l’intéressé. 
On peut lancer à son encontre mais aussi à l’encontre du directeur général qui a exécuter la convention et des administrateurs qui ont donné leur autorisation, une opération de responsabilité civile voire pénale.
On apprécie les conséquences préjudiciables au jour où le juge statue sur la demande.
Les organes de la société, les actionnaires agissant individuellement, et surtout les tiers peuvent agir en nullité.
La procédure de contrôle n’est pas mise en place pour la protection des tiers mais pour la société.

c) Les conventions courantes et normales.

A coté de ce type de conventions, il y a des conventions courantes conclues à des conditions normales.
Est considérée comme courante l’opération, la convention, l’acte, qui entre dans l’activité de la société telle que définie dans l’acte constitutif.  C’est par exemple le prêt consenti par une société de crédit à un taux normal même si ce prêt a été accordé à une association dirigée par un dirigeant commun ou le plein d’essence fait par un dirigeant dans sa propre société. En revanche, ne rentrent pas dans le cadre des conventions courantes des rémunérations trop importantes ou le renouvellement d’un bail au profit du dirigeant.
Ces conventions courantes sont dites libres par opposition aux conventions réglementées mais la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001 s’est mise à réglementer ces conventions libres.
En l’occurrence, ces conventions doivent être communiquées par l’intéressé au président du conseil d’administration qui se doit d’informer les membres du conseil d'administration et le commissaire au compte.
La loi de sécurité financière du 1er août 2003 est revenue pour partie sur la réglementation de ces conventions.
On a maintenu cette procédure de communication uniquement aux conventions qui en raison de leur objet ou leur implication financière, sont significatives pour l’une ou l’autre des parties.
Le législateur n’a pas prévu de sanction. C’est pour cette raison que cela n’est jamais appliqué.

d)  Les conventions interdites.

Ce sont des conventions qui présentent un risque très important pour la société, notamment le patrimoine social, et la loi préfère purement et simplement les interdire car elles sont présumées contraires à l’intérêt de la société.
Elles sont visées à l’article L225-43 du code du commerce.
Elles sont interdites de sorte que si elles sont conclues, elles sont nulles et l’assemblée n’a aucun pouvoir de recouvrir la nullité.
Ces conventions visent les emprunts accordés par la société à ses dirigeants.
Il est interdit à la société anonyme d’accorder un découvert à un dirigeant ou de lui consentir un aval ou un cautionnement. Une exception existe au bénéfice des administrateurs personnes morales : L’interdiction ne vaut plus, il est permis à une société de consentir à ces conventions parce que, dans les groupes de sociétés, le législateur ne voit pas avec défaveur les opérations d’entraides financières entre sociétés membres d’un même groupe.
L’intérêt est d’éviter le recours à des emprunts bancaires à taux d’intérêt supérieur.
Autre exception : Lorsque la société anonyme visée est une banque, elle peut accorder un découvert, un cautionnement, une garantie, ou un prêt à ses dirigeants comme s’il s’agissait de clients normaux (Article L225-43 alinéa 3 du code du commerce). La sanction d’une convention interdite est la nullité absolue, sans aucune possibilité de confirmation du contrat et, éventuellement, des dommages et intérêts si la société a subi des dommages.
L'article L242-6 du code du commerce réprime l’usage abusif du crédit d’une société à des fins personnelles : C’est l’abus de biens sociaux.

2) Les attributions nouvelles issues de la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001.

La première attribution nouvelle du conseil d’administration est de pouvoir opter pour la dissociation des fonctions : Président d’un coté, directeur général de l’autre. 
C’est le conseil d’administration qui décide.
Ce pouvoir n’appartient pas aux actionnaires.
Il est dit que le conseil d’administration effectue ce choix dans les conditions fixées par les statuts.
La loi NRE marque le passage d’une compétence générale à une compétence particulière, listée à des missions particulières. Le nouvel article L225-35 du code du commerce dessine trois domaines de compétence nouveaux.
Tout d’abord, le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Le conseil détermine la stratégie de la société, les orientations qu’il convient de donner à l’activité sociale sous tous ses aspects. C’est un pouvoir d’impulsion, non pas un pouvoir de gestion au quotidien. 
Il a aussi un pouvoir de vérification d’application de l’orientation décidée.
Son pouvoir est donc uniquement d’ordre interne : Le Conseil d’administration n’entre pas en contact avec les tiers.
Ce rôle est parfaitement conforme au caractère intermittent de la mission du conseil qui se réuni quelques mois par an.
Dans la pratique, cela sera assez dur à mettre en œuvre.
Le deuxième pouvoir est le droit de se saisir de toute question concernant la bonne marche de la société et de délibérer en conséquence.  Cela veut dire que le conseil d'administration peut dessaisir le directeur général.
Le conseil est aujourd’hui conçu comme un organe interne avec des compétences de nature interne.
Le conseil d’administration procède au contrôle et aux vérifications qu’il juge opportun. 
C’est donc un organe de contrôle de l’action des gestionnaires.
Les administrateurs bénéficient d’un droit individuel à l’information.

Paragraphe 2 : Le président du conseil d'administration.

Initialement, la loi du 24 juillet 1867, inspirée par le modèle anglais, avait prévu la dissociation entre le président du conseil d'administration d’un coté et la direction générale de la société de l’autre.
Il fallait opérer une distinction entre les actionnaires représentés par le conseil d'administration, et les gestionnaires (les premiers contrôlant l’action des seconds).
La crise des années trente a débouché sur des faillites, des scandales financiers et il était impossible d’identifier un véritable responsable. Le gouvernement de Vichy, par une loi du 16 novembre 1940 a réagi à ces scandales en imposant la concentration des pouvoirs : Président de conseil d'administration et directeur général.
La loi du 24 juillet 1966 maintient cette concentration des fonctions.
Depuis la loi sur les nouvelles régultations économiques, cette concentration des pouvoirs n’est pas écartée, il y a possibilité, soit de dissocier les deux fonction,s soit de les unifier.
Qu’il y ait dissociation ou concentration, les pouvoirs du président du conseil d'administration restent les mêmes. Il a simplement, en plus, les fonctions de directeur général.

1)  Le statut du président du conseil d'administration.

Ce statut est le même, que le président cumule ou pas la fonction de directeur général.
Il est nommé par le conseil d'administration (Article L225-47 du code du commerce).
Le président du conseil d'administration est nécessairement administrateur.
Cela n’est pas le cas du directeur général qui peut être un tiers, sauf s’il s’agit d’un administrateur.
Le président du conseil est impérativement une personne physique.
La limite d’âge est fixée par les statuts. A défaut, la loi prévoit une limite de 65 ans.
Le président du conseil d'administration est révocable "ad nutum" par le conseil d'administration, même s’il cumule la fonction de directeur général.
Les actionnaires ont un pouvoir indirect de révocation en retirant au président sa qualité d’administrateur.
La rémunération du président est déterminée par le conseil d'administration (Article L225-47 du code du commerce). Il y a une obligation de publicité.
L’auto-rémunération est perçu comme étant abus de biens sociaux. Il existe dans toutes les sociétés des comités de rémunération qui sont chargés de préparer les décisions.
Arrêt du 4 juillet 1995, La Fournière : Un comité de rémunération avait décidé la rémunération du président de conseil et le conseil d'administration s’était contenté de prendre le document du comité et de l’annexer. La cour de cassation a décidé que la rémunération était nulle car émanait d’une instance incompétente qui n’a qu’un pouvoir d’avis mais pas de décision. La sanction est la restitution des montants indûment perçus, des dommages et intérêts, abus de biens sociaux, délit d’entrave au comité d’entreprise…
Sur la question du cumul d’un mandat de travail, il n’est pas exclu qu’un salarié puisse devenir président (l’inverse étant impossible), à condition que les critères du contrat de travail persistent (subordination…etc.)

2) L’autonomie de la fonction présidentielle.

Avant la loi sur les nouvelles régulations économiques de 2001, le président était l’homme fort de la société anonyme.
La loi NRE a supprimé cette confusion.
Ce faisant, cette loi a rétrogradé la fonction de président. Mais cette fonction devient une fonction à part entière mais qui se divise en deux types de compétences.
Le législateur avait commencé par affirmer en 2001 que le président représente le conseil d'administration, organe qui n’a pas de personnalité morale, ce qui est donc impossible.
Deux ans après il revient : Le conseil d'administration organise et dirige les travaux du conseil dont il rend compte à l’assemblée générale.
Cette obligation de rendre compte prend la forme d’un rapport du président du conseil d'administration.
Ce rapport ne se confond pas avec le rapport annuel de gestion.
Le président rend compte dans un rapport des conditions de préparation est d’organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société. Le même rapport indiquera les éventuelles limitations que le conseil a apportées au directeur général.
Ce rapport n’existe que dans les sociétés anonymes, il ne vise pas la société par actions simplifiées. Le but est d’améliorer la qualité de l’information des actionnaires sur le fonctionnement des organes de la société. La loi Breton de juin 2005 est venue assouplir ce formalisme en limitant l’établissement de ce rapport aux seules sociétés cotées. On fait de la société anonyme une maison de verre pour attirer les investisseurs.
Ce rapport comporte deux volets : Les conditions de préparation et d’organisation des travaux, cela vise la composition du conseil, l’identité des membres, la présence éventuelle de représentants des salariés…
Cela vise encore les délais de convocation du conseil, les modalités de convocation, le nombre de réunions au cours de l’exercice, la durée de la réunion, le mode de délibération, la liste des administrateurs présents, les documents analysés, il est signalé s’il y a des comités.
Le deuxième volet vise les procédures de contrôle interne. L’objectif est de détecter la faiblesse des fonctionnements de l’entreprise. Par exemple, en terme de pollution, de développement durable… Est-ce une entreprise polluante ? A-t-elle acquis des terrains pollués ? Est-ce une société qui respecte les normes ? Il existe des variétés infinies de contrôle interne. Par exemple, préciser le nombre de signatures minimales sur un chèque pour que le chèque soit régulièrement émis. La sécurisation informatique également…
L’auteur du rapport se contente de mentionner ce qui existe, il constate. Quant à la sanction attachée à ce rapport, elle n’est pas précisée par la loi. L’objectif est d’obtenir une parfaite transparence.
L’autre mission du président est de veiller au bon fonctionnement des organes de la société et il s’assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. Le directeur général, s’il a besoin d’obtenir une autorisation du conseil d'administration, ira donc voir le président du conseil d'administration.
De même, les actionnaires peuvent poser des questions aux dirigeants sociaux, ces questions sont posées au président du conseil. En somme, celui-ci est l’interlocuteur entre les actionnaires et les gestionnaires.
Il s’assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission : Si un administrateur est particulièrement négligeant, le président n’a pas de pouvoir disciplinaire, il rend compte à l’Assemblée du manque de diligence de l’administrateur en question.

Paragraphe 3 : Les organes investis de la direction générale de la société.

Le directeur général est celui investi de la gestion quotidienne des affaires sociales. Il peut avoir la fonction de gestion et de représentation et peut, aussi, présider le conseil d'administration.
Le directeur général peut être assisté de directeurs généraux délégués.

A)  Le directeur général.

1) Les pouvoirs du directeur général.

Le directeur général dispose de pouvoirs propres. Il hérite des pouvoirs de gestion au quotidien et de représentation. Il constitue à lui seul l’organe exécutif de la société. Il est l’homme fort de la société, le chef d’entreprise. L’article L225-56 du code du commerce énonce qu’il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. 
Il faut distinguer deux types de rapports : Les rapports internes et les rapports externes.
Dans les rapports internes, le directeur général ne peut empiéter sur les pouvoirs attribués par la loi aux autres organes. C'est à dire qu’il doit respecter les pouvoirs propres du président du conseil, les pouvoirs du conseil d'administration
Le directeur général entrera en contact avec les tiers.
La société anonyme est engagée par tous les actes du directeur général, même ceux qui dépassent l’objet social. Les clauses limitatives de pouvoir du directeur général sont inopposables aux tiers.

2) Le statut juridique.

Un tiers peut être gestionnaire d’une société, il est donc choisi en fonction de ses compétences, c’est en cela que l’on peut parler de professionnalisation de la gestion des entreprises.
La loi prévoit qu’il ne peut y avoir qu’un seul directeur général. Cette solution était déjà applicable au président du conseil d'administration.
Le directeur général peut déléguer ses pouvoirs, par exemple auprès d’un directeur juridique. Ceux qui reçoivent des délégations de pouvoirs ne sont pas obligatoirement des salariés.
Le directeur général est nommé par le conseil d'administration, aucune durée des fonctions n’est prévue par la loi, c’est au conseil de la fixer.
La limite d’age est prévue par les statuts. A défaut, la loi prévoit 65 ans.
C’est le conseil d'administration qui détermine la rémunération du directeur général.
Le chef d’entreprise n’est pas révocable par les actionnaires mais uniquement par le conseil. Les actionnaires sont privés d’un pouvoir de révocation direct ou indirect.
Le directeur général est révocable, non pas ad nutum, mais pour justes motifs. Si on le révoque sans motif, il a droit à des dommages et intérêts, mais non à réintégration. Le directeur général peut cumuler un contrat de travail : Être un salarié devenant directeur ou directeur devenant salarié. Il faut cependant que les conditions du contrat de travail soient remplies (avec la subordination.)

B) Les directeurs généraux délégués.

Avant la loi sur les nouvelles régulations économiques de 2001, les directeurs généraux délégués étaient nommés par le conseil d'administration sur proposition du chef d’entreprise. Cette articulation perdure.
Ce sont les statuts qui déterminent le nombre maximum de directeurs généraux délégués. Le nombre maximal est de 5. Les statuts peuvent aller en-deça, jamais plus.
Ce sont nécessairement des personnes physiques. Ils ne peuvent être révoqués que pour justes motifs. Leur rémunération est décidée par le conseil d'administration.
Dans l’ordre externe, leurs pouvoirs sont les mêmes que ceux du directeur général : Ils ont les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Ils peuvent représenter la société comme le directeur général peut représenter la société. Ce sont donc des pouvoirs très importants confiés à de simples adjoints. Les dépassements de l’objet social, les violations des causes limitatives de pouvoir… engagent la société.
Dans l’ordre interne, leurs pouvoirs sont fixés par le conseil d'administration qui peut limiter leur action. Ils n’ont donc pas de pouvoirs propres, tout dépend de ce que le conseil aura accepté de leur confier. Cela qui permet d’opérer une répartition des tâches.

Sous-section 2 : La société anonyme duale.

C’est un système différent proposé en 1966. C’est un modèle emprunté au droit allemand, c’est toujours une société anonyme mais avec une nouvelle forme d’organisation. Cette nouvelle forme se justifiait par les critiques adressées au premier système où l’on reprochait au conseil d'administration de ne pas vraiment remplir son rôle et de ne pas vraiment contrôler le directeur du conseil. L’idée est venue de séparer la surveillance du contrôle de la gestion. En 1966, la SA classique était dotée de deux organes identiques et concurrents : Le conseil et le directeur général.
La SA dualiste comprend un directoire et un conseil de surveillance. Cependant, cette division existe aussi dans la SA classique désormais. Il y a donc rapprochement entre les deux types de sociétés. L’importance du choix entre l’une ou l’autre de ces sociétés anonymes doit être relativisée : Il suffit, pour passer de l’un à l’autre système d’une simple modification des statuts, la société reste fondamentalement une société anonyme.
En pratique, on rencontre cette forme dualiste lorsqu’il s’agit de régler une succession du chef d’entreprise ou lorsque les membres d’une famille veulent gérer collectivement une société.

Paragraphe 1: Le directoire.

A) La composition du directoire.

C’est l’organe chargé de contrôler la société, c’est un organe de gestion collégiale. Le directoire est vu comme une équipe managériale de deux à cinq membres au plus (Article L225-58 du code du commerce). Ce principe connaît deux infléchissements : Une seule personne physique peut exercer les fonctions du directoire. Ce n’est alors plus un organe collégial, cela est possible lorsque le capital est inférieur à 150 000 euros, le directoire est alors rebaptisé en directeur général unique. Le deuxième infléchissement est que le nombre de membres du directoire peut être porté à plus de cinq. Cela ne concerne que les sociétés d’envergure, notamment les sociétés cotées en bourse et uniquement si les statuts le décident. Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance choisit parmi les membres du directoire un président pour représenter la société, signer les contrats… Le président du directoire n’est donc pas élu par ses pairs.
De plus, la loi ne dit pas comment ce président est révoqué. On pense qu’il faut appliquer le parallélisme des formes : C’est le conseil de surveillance qui nomme, c’est donc lui qui révoque.
La désignation des membres du directoire échappe aux actionnaires à l’inverse de la désignation des membres d’un conseil d'administration. Les membres du directoire ne sont pas obligatoirement actionnaires. Les membres du directoire peuvent être des tiers, des salariés…
Cela vient du modèle allemand où le modèle de participation des salariés est très encouragé. Un membre directoire peut lui aussi devenir salarié, à condition qu’il remplit les conditions du contrat de travail.
On ne peut cependant pas être membre du conseil de surveillance en même temps que membre du directoire (Article L225-74 du code du commerce).
La durée des fonctions est fixée par les statuts, mais elle ne doit pas être inférieure à 2 ans et supérieure à 6 ans (Article L225-62 du code du commerce).
En cas de silence des statuts, la loi fixe la durée à 4 ans. La rémunération est fixée par le conseil de surveillance. Cette rémunération doit faire l’objet d’une mesure de publicité en cas de SA cotée en bourse ou filiale d’une SA cotée en bourse. Pour la révocation, avant 2001, les membres du directoire étaient révocables par l’Assemblée Générale sur proposition sur conseil de surveillance.
Ce système s’est écroulé avec la loi NRE du 15 mai 2001 : Les membres du directoire peuvent être révoqués directement par l’assemblée générale, les actionnaires ont aujourd’hui un pouvoir direct de révocation des membres du directoire. La loi sur les nouvelles régulations économiques permet au conseil de surveillance de révoquer lui-même directement les membres du directoire mais à condition que les statuts aient prévu cela. Il y a donc précarisation de la fonction des membres du directoire.
Conférer le pouvoir de révoquer directement les membres du directoire à l’assemblée générale est conforme à la théorie de gouvernement d’entreprise.
Cependant, cette fonction peut être aussi donnée au conseil de surveillance.
La révocation d’un membre du directoire se fait sur justes motifs.
Avant la loi NRE, ce fut l’exception de la société anonyme dualiste. 
Le non respect de cette règle n’entraîne pas la nullité mais des dommages et intérêts.
Un arrêt de la cour de cassation de fin des années 1990 a admis que, pour révoquer un membre du directoire, il fallait tout d’abord  le laisser se défendre.
Si cela n’est pas respecté, la décision n’est pas nulle mais entraîne des dommages et intérêts.

B) Les attributions du directoire.

Le directoire peut diviser les taches entre ses membres.
Cependant, les décisions sont prises par l’entier directoire. Le directoire a le monopole de la gestion (Article L225-64 du code du commerce). Le directoire est donc le chef d’entreprise.
De plus, le directoire jouit des compétences en matière de prises des décisions des grandes orientations stratégiques. Si le directoire décide en équipe, cependant seul son président peut représenter la société à l’égard des tiers.
L’article L225-66 alinéa 2 du code du commerce admet que ce pouvoir de représentation puisse être également attribué à d’autres personnes que le président du directoire.
Dans ce cas, le conseil de surveillance a son mot à dire et entérine le fait que ce pouvoir de représentation puisse être confié à d’autres personnes que le président. Ces personnes portent le titre de directeur général.
Trois limites existent en ce qui concerne ce pouvoir de représentation. D’abord l’objet social constitue une limite au pouvoir de représentant, mais cette limite ne joue que dans l’ordre interne : A l’égard des tiers, la société sera toujours responsable. La deuxième limite est les pouvoirs légaux reconnus à l’assemblée générale. La troisième limite est les pouvoirs légaux accordés au conseil de surveillance.
Originalité : l’article L225-64 du code du commerce fait une place importante à la liberté statutaire. Il est énoncé expressément que le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions décidées par les statuts (périodicité de réunions, formalités de convocation, les règles de quorum, la règle de la majorité. De même, peuvent être décidées librement les règles de représentation des membres absents. De même, il peut être décidé des modalités de délibération par moyens de NTIC… 
C’est une liberté statutaire.) Il y a une liberté d’aménagement très large.
La société est engagée par les actes du directoire qui dépassent l’objet social, cela vis-à-vis des tiers. Dans l’ordre interne, le pouvoir de gestion du directoire peut être limité en conférant au conseil de surveillance un droit de contrôle renforcé. L’article L225-68 du code du commerce permet que les statuts dotent le conseil  de surveillance d’un pouvoir d’autorisation relativement à certaines questions, certaines opérations qui sont, en général, expressément mentionnées. Cette liste d’opérations fait partie du "catalogue". Le catalogue est la liste des opérations qui doivent obtenir l’autorisation du conseil.
Ce sont des clauses limitatives de pouvoirs mais elles sont inopposables aux tiers.
La loi elle-même prévoit des cas d’autorisation préalable certaines opérations. Par exemple : Cautionnements, avals, garanties accordés par la SA aux tiers. De même pour les conventions réglementées. Puis d’autres opérations prévues par la loi : Les cessions d’immeubles, la cession totale ou partielle de participations détenues par la SA dans d’autres sociétés, la caution de sûreté.
Il s’agit là de pouvoirs propres au conseil de surveillance : Le directoire ne peut décider de prendre seul ces décisions. Ce qui fait que le directoire a peut-être moins de pouvoirs que le directeur général.
Cependant, même en cas d’absence d’autorisation préalable exigée pourtant par la loi, la société demeure engagée sauf en matière d’avals, cautionnements et garanties accordés aux tiers. Cette règle d’inopposabilité aux tiers est prévue à l’article 113-1 du décret.

Paragraphe 2 : Le conseil de surveillance.

A) La composition du conseil de surveillance.

C’est un organe collégial.
Les règles pour la nomination des membres sont les mêmes que pour la nomination des administrateurs : 3 à 18 membres (24 en cas de fusion), élus par l’Assemblée Générale Ordinaire (AGO). 
Une personnes morale peut être membre du conseil si elle envoie un représentant permanent.
Le conseil a à sa tête un président et un vice-président. Aucun membre du directoire ne peut faire partie du conseil de surveillance. La limité d’age et de cumul des postes sont les mêmes que pour les administrateurs.
Pour la rémunération, ils ont des jetons de présence et des rémunérations exceptionnelles en cas de missions particulières. Ils peuvent cumuler un contrat de travail…
En revanche, il semble qu’un membre du conseil de surveillance en place puisse cumuler un contrat de travail après avoir été nommé au conseil. Ils sont révocables ad nutum.
La perte des fonctions peut aussi résulter de deux éléments : La nomination d’un membre du conseil de surveillance au directoire ou l’abandon de la forme dualiste.

B) Les attributions du conseil de surveillance.

Le conseil de surveillance, comme le conseil d'administration, ne délibère que si la moitié au moins de ses membres est présente.
Les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés. Depuis la loi NRE, le vote et la participation par des moyens de visioconférence sont admis, sauf pour certaines décisions comme l’approbation des comptes. Les rôles du président du conseil de surveillance sont les mêmes que celles du président du conseil d'administration. De façon générale, le rôle du conseil  de surveillance est déterminé par l’article L225-68 du code du commerce. Il exerce le contrôle permanent du directoire.
Ce contrôle peut s’exercer à priori par le biais d’autorisations préalables. Ce n’est pas lui qui vérifie la régularité des comptes, mais il contrôle les opérations de gestions dans leur ensemble (gestion du personnel, financière, commerciale…).
Le conseil de surveillance peut critiquer l’opportunité des décisions prises.
Mais ce contrôle ne doit pas être trop étroit car, si c’est le cas, l’on peut craindre qu’il s’immisce dans la gestion ce qu’il n’a pas le droit de faire. Des attributions plus précises peuvent revenir au conseil de surveillance : certaines sont légales, d’autres statutaires. 
Les missions légales : Le conseil nomme, révoque et rémunère les membres du directoire. Il convoque les Assemblées Générales avec le directoire.
Il donne son autorisation aux conventions réglementées (Article L225-86 du code du commerce.) C’est lui qui autorise les cautionnements, avals et garanties.
Les attributions qui émanent des statuts : Ce sont celles listées dans le catalogue. Certaines sont critiquables car se situent à la limite de l’immixtion dans la gestion. A cette égard, le conseil de surveillance peut se rapprocher du conseil d'administration puisque a son mot à dire dans certaines actions.

Sous-section 3 :  La responsabilité des dirigeants sociaux.

Paragraphe 1 : La responsabilité civile des dirigeants sociaux

Elle est fréquemment sans intérêt parce que, souvent, un dirigeant est personnellement moins solvable qu’une société. En sens inverse, lorsque l’on a affaire à une société dans la faillite, il peut être plus intéressant de rechercher la responsabilité des dirigeants. Cette responsabilité est calquée sur la responsabilité civile de droit commun : Il faut constater une faute, un dommage et un lien de causalité. 
L’article L225-251 du code du commerce prévoit trois cas d’engagement de la responsabilité civile des dirigeants :
- Lorsqu’il y a de leur part violation de la loi et des règlements.
- Lorsqu’il y a violation des statuts.
- Lorsqu’il y a faute de gestion.

A l’égard des tiers, la responsabilité personnelle des dirigeants est très rarement admise : Elle ne l’est que dans le cas où les dirigeants commettent des fautes détachables de leurs fonctions.
Or, un dirigeant commettra toujours une faute à l’égard des tiers dans l’exercice de ses fonctions et il ne sera jamais responsable car la société fait écran. On en arrive, dans la pratique, à une immunité de fait.
En revanche, dans l’ordre interne, la situation est très différente : Il n’y a pas à établir de faut séparable des fonctions car il n’y a plus l’écran fourni par la société. Le dirigeant sera plus facilement responsable.
Cette solution prétorienne est une transposition du droit administratif qui ne prévoit la responsabilité des fonctionnaires qu’en cas de faute détachable de leurs fonctions.
Une évolution s’est produite il y a peu :
Arrêt du 20 mai 2003 : La cour de cassation change quelque peu sa position en apportant une nouvelle définition de la faute séparable qui permettrait d’engager la responsabilité personnelle des dirigeants. Les dirigeants sociaux sont susceptibles d’engager leur responsabilité personnelle lorsque :
Ils commettent une faute intentionnelle. C’est un critère applicable relativement facilement : C’est la conscience de nuire sans demander la preuve de l’intention de nuire. (Exemple : Une SARL exploitait une discothèque et les deux gérants avaient utilisé sans autorisation des musiques, sans payer les droits pendant extrêmement longtemps.)
Une faute d’une particulière gravité : Cela n’est qu’une définition floue.
La faute doit être incompatible avec l’exercice normal des fonctions.
Il existe trois modalités d’exercice de l’action :

L’action individuelle : Celle tentée par une actionnaire qui a subi un préjudice individuel à condition que ce ne soit pas un préjudice causé à la société. Les dommages et intérêts sont remis aux actionnaires.
Ce type d’action est devenu très exceptionnel car le préjudice est rarement distinct de celui dont souffre la société. Or, le préjudice dont souffre l’actionnaire doit être distinct de celui subi par la société.

L’action "ut universi" : C’est une action dite sociale, c’est la société qui l’exerce. 
Le but est de réclamer pour la société réparation auprès des dirigeants fautifs, cependant cette action n’a pas de chance d’aboutir puisque les dirigeants de la société ne vont pas engager, au nom de la société, une action contre eux-mêmes.

L’action "ut singuli" : C’est également une action sociale exercée au nom de la société mais, comme les dirigeants sont abstentionnistes, ce sont les actionnaires eux-mêmes qui vont exercer l’action sociale.
Les dommages et intérêts tomberont dans la caisse sociale.
Cependant, le coût de l’action est supporté par le ou les actionnaires demandeurs qui prennent un certain risque si l’instance n’aboutit pas. De plus, le demandeur verra les dommages et intérêts tomber dans la caisse sociale donc il risque de ne pas être dédommagé pour le coût de l’instance.
L’action est enfermée dans un délai de trois ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation. Toutes les clauses entravant l’exercice de l’action sont invalides.

Paragraphe 2 : La responsabilité pénale des dirigeants sociaux.

Il existe, en droit des sociétés, des infractions pénales, c'est à dire sanctionnées par le code pénal : Abus de biens sociaux, abus de confiance, usage de faux, escroquerie… . L’on assiste à l'heure actuelle à une dépénalisation des sociétés.  On a remplacé des sanctions pénales par des injonctions de faire sous astreinte. Ces différents types de responsabilités s’appliquent aux administrateurs et aux directeurs généraux. Il faut ajouter le président du conseil d'administration.  Quant aux membres du directoire, il sont soumis à la même responsabilité que les administrateurs et le directeur général de la SA classique.
En revanche, la responsabilité des membres du conseil de surveillance est allégée. Cependant, en cas d’immixtion dans la gestion, les membres du conseil de surveillance peuvent voir leur responsabilité engagée en tant que dirigeants de faits.
Les surveillants peuvent aussi être responsables de délits commis par le directoire s’ils étaient au courant de l’infraction et ne l’ont pas révélé (Article L225-257 du code du commerce.)

Section 2 : Les Assemblées d’actionnaires.

C’est, dans la conception classique, l’organe souverain. Cette idée se concrétise par le pouvoir de modifier les statuts. De même, seule l’assemblée des actionnaires a le pouvoir de nommer les dirigeants. De sorte que celui qui contrôle l’assemblée des actionnaires a, en principe, le contrôle de la direction de la société.
Un tel pouvoir d’influence peut être tenu individuellement par un seul individu dans de petites sociétés mais, dans les grandes sociétés, c’est inconcevable.
Cette souveraineté apparaît, en pratique, limitée pour diverses raisons d’ordre pratique et d’ordre théorique. Au plan pratique, elle est limitée car l’Assemblée est un organe lourd à convoquer, difficile à manier, à réunir… De plus, elle est un organe intermittent qui se réunit au moins une fois par an, ce qui est peu. En comparaison, ce sont les dirigeants qui ont les rennes du pouvoir.
De même, les actionnaires sont plus ou moins intéressés aux affaires sociales. Certains sont totalement passifs, l’absentéisme est fléau.
De plus, dans les sociétés cotées, certains actionnaires ne sont pas passifs mais instables et sont prêts à retirer leur mise en vue de réaliser un placement spéculatif (affectio societatis ?). Ce sont organismes qui placent l’argent des autres en actions, ou les fonds communs de placement.
Les investisseurs institutionnels, quant à eux, sont des actionnaires peu stables en ce sens qu’ils ont tendance à retirer leur mise en cas de mauvaise passe. Parfois, notamment dans les sociétés privatisées, ces investisseurs ont été appelés pour tenir le contrôle du capital entre des mains françaises.
Il existe aussi des raisons théoriques à l’affaiblissement de la souveraineté des actionnaires : L’Assemblée ne peut empiéter sur les pouvoirs reconnus explicitement aux autres organes. En deuxième lieu, les Assemblées sont gouvernées par la loi de la majorité or celle-ci est parfois voire souvent stable, ce qui rend la réunion inutile. L’unanimité est impossible, c’est pour ça que l’on retient la règle de la majorité.

Il existe deux types d’assemblées :

- L’assemblée ordinaire : N’est pas compétente pour la modification des statuts

- L’assemblée extraordinaire : Est compétente pour modifier les statuts.

Paragraphe 1 : L’Assemblée Générale Ordinaire (AGO).

A) Les attributions de l'Assemblée Générale Ordinaire.

Elle est compétente pour toute décision qui n’entraîne pas une modification des statuts.
Compte tenu des attributions qui reviennent aux autres organes de la société, l’Assemblée a une compétence listée.
Par exemple : Elle examine les comptes une fois pas an, décide de l’affectation des éventuels bénéfices, désigne et révoque les administrateurs, le conseil  de surveillance, les commissaires et comptes (mais ne les révoque pas.), elle approuve les conventions réglementées, autorise l’achat en bourse par la société de ses propres actions…

B) La tenue de l’Assemblée.

Les assemblées d’actionnaires font l’objet d’un formalisme important.

1) La convocation de l'Assemblée.

L’article L225-33 du code du commerce dresse la liste limitative des personnes compétentes pour convoquer l’Assemblée.
En principe, cette charge incombe au conseil d'administration, au conseil de surveillance ou au directoire. C’est une obligation légale que de convoquer une assemblée dans les 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. Cela est sanctionné pénalement par un délit dont l’intention frauduleuse n’est pas un élément constitutif.
Le commissaire au compte peut déclancher la convocation de l’Assemblée après avoir mis en demeure les organes compétents. L’inaction des organes sociaux peut être vaincue par les actionnaires eux-mêmes par le recours à deux moyens, mais l’assemblée mais ne peut pas se réunir d’elle-même, spontanément.
Un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital peuvent demander à la justice la désignation d’un mandataire had-hoc dont la mission sera de convoquer l’assemblée générale.
Autre moyen : Ce même droit est accordé depuis 1974 à des associations de défense d’actionnaires.
De plus, depuis la loi NRE, le comité d’entreprise peut solliciter du juge la convocation de l’assemblée générale. Une lettre de convocation doit être adressée aux actionnaires pour qu’ils puissent venir. Aucune question ne peut être traitée si n’est pas à l’ordre du jour.
Il y a une exception : L’incident de séance, c'est à dire que l’on peut destituer une DG, un administrateur… même si cela n’est pas à l’ordre du jour.
Une assemblée générale irrégulière peut être annulée. Cependant, la loi précise que l’action n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés.

2) Les délibérations de l’Assemblée Générale Ordinaire.

L’article 1844 du code civil dispose que tout associé bénéficie du droit de participer aux décisions collectives.
Arrêt Château d’Yquem : Cet arrêt a relié le droit de participation et le droit de vote.
Toute clause contraire est réputée non-écrite, c'est à dire inexistante.
Il se trouve cependant qu’une ordonnance du 24 juin 2004 a permis la création d’actions dites de préférence (Article L228-11 du code du commerce) avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toutes natures. C’est la démonstration que le droit de vote n’est plus fondamental.
Certains disent que le droit fondamental est le dividende.
Tout n’est cependant pas permis en vertu de ce texte car il demeure un bloc impératif, c'est à dire des textes auxquels l’on ne peut déroger (L225-122 – L225-125 du code de commerce) :
Le principe de proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital détenu.
Chaque action donne droit à une voix au moins.
Le principe de l’attribution éventuel d’un droit de vote double au maximum.
Le principe du plafonnement éventuel du nombre de voix.
Il résulte que  l’attribution de droits de votes multiples (triple ou plus…) est proscrite. L’action de préférence ne peut être assortie d’avantage en terme de droit de vote, c’est le "moins" qui est permis et non pas le "plus". Ainsi, il existe deux modalités de privation ou de restriction :
Le texte de l'article L228-11 envisage la suppression ou la suspension du droit de vote. La suspension est à durée déterminée (on la suspend pour quelques exercices). La suppression est définitive.
Il semble malgré tout que, compte tenu de cette restriction, il faut une contrepartie qui est l’avantage, la préférence…
Cette compensation peut résulter d’un dividende accru, d’informations renforcées,
Exemple : S’ils sont actionnaires, les dirigeants sociaux peuvent être privés du droit de vote en cas de mauvaise gestion. On peut aussi prévoir une suspension intermittente en fonction des évènements, en fonction du type d’Assemblée Générale, en fonction des décisions à prendre.
Cette liberté reste assez limitée : Pour éviter une trop grande dissociation entre capital et droit de vote, il y a une limitation mise en place par l’article L228-11 du code du commerce et dont la sanction de non respect est la nullité des actions de préférence. La loi NRE a généralisé l’accès à l’Assemblée Générale à tout actionnaire, indépendamment du nombre d’actions détenues par chacun.
Le principe est aussi la proportionnalité du droit de vote à la quotité du capital détenu. Chaque action donne  droit à une voix au moins (Article L225-122 du code du commerce) sauf deux hypothèses :
- Actions de préférence.
- Droit de vote double permis et réglementé.
Il est aussi possible d’admettre des hypothèses de privation du droit de vote. Exemple : En cas de conventions réglementées, le dirigeant intéressé qui est actionnaire, ne peut participer au droit de vote.
De même, il est possible de priver un  actionnaire de son droit de vote.
Il est fait obligation aux actionnaires, dans certaines sociétés, de déclarer leur dépassement d’un certain seuil de participation. Si cela n’est pas fait, les actions dépassant le seuil en question qui n’ont pas été déclarées ne donneront pas le droit de vote. D’autres personnes sont habilitées à participer aux Assemblée Générale, mais non pas à voter. Ces personnes sont le commissaire aux comptes (Article L225-238 du code du commerce). De même les représentants des obligataires (personnes détentrices d’obligations.)
Depuis la loi NRE, le comité d’entreprise peut envoyer deux membres.
Enfin, dans les assemblées de sociétés cotées en bourse, des journalistes financiers peuvent être admis, de même dans certaines situations exceptionnelles des avocats d’affaire.
Concernant les modalités de vote, il existe différents modes d’expression :
- Le vote par correspondance
- Le vote par NTIC
- Le vote par représentation.

Le vote par correspondance correspond à un vote émis personnellement par l’actionnaire, sans représentation.
Tout actionnaire peut voter par ce moyen et toute clause contraire est réputée non-écrite (Article L225-107 du code du commerce) aussi un formulaire de correspondance est joint, à la lettre de convocation, aux actionnaires. 
Cette modalité pose un problème du point de vue délibératif car le votant n’a pas pris part aux débats.

Le vote par visioconférence ou moyens de télécommunications : Cette modalité est admise par la loi NRE. Les actionnaires peuvent participer et voter par ces moyens. 
C’est un vote personnel sans représentation. Il faut néanmoins que les statuts aient expressément consacré cette modalité.  Il faut donc que la société ait accepté cette modalité. Les actionnaires doivent avoir manifesté préalablement et individuellement leur accord. Se pose la question de la sécurisation.

Le vote par représentation : Un actionnaire qui ne peut pas se déplacer et ne veut pas voter par correspondance ou NTIC peut se faire représenter.
Ce droit est d’ordre public (Article L225-106 alinéas 1 et 5 du code du commerce.) Mais ce procédé est conçu restrictivement car les personnes habilitées à représenter une actionnaire ne sont que deux : Le conjoint de l’actionnaire ou un autre actionnaire. C’est donc un mandataire spéciale. L’actionnaire peut être une personne physique ou morale.
De plus, le mandat n’est donné que pour une seule assemblée. L’actionnaire peut se faire représenter par le président d’Assemblée qui est alors tenu de voter dans le sens des projets de résolutions proposés : Il doit voter "oui". C’est la technique des pouvoirs en blanc qui consiste à adresser aux actionnaires une formule de vote par procuration. 

Règles de quorum ou de majorité : L’Assemblée ne peut délibérer que si les actionnaires présents ou représentés ont au moins 20 % des droits de vote (Article L225-98 du code du commerce.) Si ces 20 % ne sont pas atteints, on ne peut valablement délibérer, auquel cas on refait une convocation, la loi disposant que, sur deuxième convocation il n’y a pas de quorum. La loi du 26 juillet 2005 avait abaissé le quorum, le seuil ancien étant de 25%. Le quorum se calcul en actions conférant droit de vote : Si un seul actionnaire possède 20 %, il peut régulièrement décider, même s’il est seul présent. L’assemblée générale ordinaire statue à la majorité simple (Article L225-98 alinéa 3 du code du commerce).
Ce qui signifie qu’un vote blanc ou nul ou une abstention sont réputés correspondre à un vote défavorable.
Il résulte de cette combinaison des règles de quorum et de majorité que, sur première convocation, la majorité peut s’établir avec 10 % des droits de vote plus une voix, la décision est atteinte.

Paragraphe 2 : L’Assemblée Générale Extraordinaire (AGE).

Concernant la tenue de l’Assemblée Générale Extrordinaire, les règles sont les mêmes que pour l’Assemblée Générale Ordinaire.
Le quorum est relevé (car il s’agit d’une assemblée très importante et que les statuts peuvent être modifiés) : Il est relevé à un tiers pour la première convocation et à un quart pour les convocations suivantes. La loi Breton a abaissé les quorum : Le premier quorum est passé à 25 %. 
Le quorum de la deuxième convocation est de 20 %, de même pour toutes les autres convocations.
Pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, la loi permet de relever ces règles de quorum par les statuts, parce que, dans ce type de sociétés, il est plus facile d’atteindre le quorum.
Quant à la majorité, elle n’est pas simple mais qualifiée, renforcée. Les décisions de prennent à la majorité des deux tiers des droits de vote présents ou représentés (66,66 %).
Concernant les attributions de l’Assemblée Générale Extraordinaire : Elle peut changer les statuts, c'est à dire l’objet social, la forme de la société, peut décider une augmentation de capital, … Elle peut décider une dissolution.
Cependant, des limites existent :
En vertu de l’article L225-96 du code du commerce, l’Assemblée Générale Extraordinaire ne peut en aucune façon augmenter les engagements des actionnaires.
Ce principe ne signifie pas que l’on ne peut pas prendre des décisions qui ont pour effet d’augmenter les engagements des actionnaires, mais cela ne peut se faire que si tous les actionnaires sont d’accords.
Pendant longtemps on considéré que cette notion d’augmentation des obligations ne pouvait s’entendre que d’une augmentation d’obligations financières (exemple : La transformation d’une société anonyme en société en nom collectif.)
Arrêt de la cour de cassation, 26 mars 1996, Chazalon : Une Assemblée Générale Extraordinaire s’était réunie pour insérer dans les statuts une clause interdisant aux actionnaires quittant la société de faire concurrence à la société.
La cour de cassation a considéré qu’il s’agissait là d’une augmentation des engagements.
Pendant longtemps on avait hésité sur la sanction applicable à une telle décision : Est-elle inopposable ou non ? La position a été stabilisée :
Arrêt du 13 novembre 2003, chambre commerciale : La haute juridiction a indiqué que l’article en question est une disposition d’ordre public sanctionnée par une nullité absolue.
C’est le texte 1836 alinéa 2 du code civil qui vaut pour toutes les sociétés.
L’autre limite est que l’Assemblée Générale Extraordinaire ne peut changer la nationalité d’une société car le changement de nationalité entraîne la soumission à une loi étrangère.
La lex societatis, en droit français, est associée à l’adresse sur siège social.
Enfin l’Assemblée Générale Extraordinaire ne peut s’emparer de fonctions attribuées à d’autres organes sociaux.

Chapitre 3 : Les incidents de fonctionnement interne.

Le droit des sociétés s’occupe d’organiser des modes de règlements des conflits qui peuvent intervenir entre des organes différents, conflits qui peuvent intervenir entre organes ou au sein d’un même organe. 
Les causes de perturbations de la vie d’une société sont multiples, elles peuvent être extérieures à la société ou internes. Elles peuvent être extérieures quand la société connaît une récession économique, du fait de la perte d’un client, de l’augmentation des matières premières…
On s’intéressera plutôt aux causes de dysfonctionnement ou de conflits internes.
Exemples : conflits entre direction et salariés, entre actionnaires, …
Des solutions aux conflits internes existent : Elles ont une double origine. 
Certaines sont issues de la loi, le législateur s’étant soucié de placer un dispositif de protection des actionnaires minoritaires, lesquels par définition dominés par une majorité.
Il y a aussi un bon nombre de solutions élaborées par le juge lui-même, c’est un interventionnisme judiciaire dans le fonctionnement des sociétés.

Section 1 : Le dispositif légal de règlement des conflits internes.

L’idéal est de mettre en place un dispositif préventif ce que le législateur a fait depuis 1966.
L’un des premiers objectifs est de renforcer l’information des actionnaires afin que ceux-ci puissent juger l’action des dirigeants. 
Deux types d’informations sont concevables : L’information quérable, parce que l’on va la recueillir, par opposition à l’information portable que l’on va porter à sa connaissance.
Pour l’information quérable, on peut citer par exemple l’article L225-32 du code du commerce aux termes duquel chaque actionnaire a le droit de poser deux fois par exercice des questions écrites aux dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
D'après l'article L225-108 du code du commerce, les actionnaires peuvent poser des questions aux dirigeants préalablement à la tenue des assemblées.
Autre exemple, la procédure des injonctions de faire, énoncée à l'article L238-1 du code du commerce.
L'article L225-31 du code du commerce parle de l’expertise destinée à faire la lumière sur une ou plusieurs opérations de gestion suspectes.
Exemples d’informations portables : Une fois par an, lorsque l’assemblé statue, les actionnaires ont le rapport de gestion faisant état des opérations accomplies au cours de l’exercice, le rapport spécial sur les stocks options, le rapport sur les conventions réglementées, toutes les informations communiquées avant la tenue d’une assemblée (l’objet de la délibération, …), le rapport spécial du président du conseil  de surveillance… etc.

Paragraphe 1 : L’expertise de gestion.

L’expertise de gestion est un moyen d’obtenir par voie judiciaire des éléments d’information manquante ou des éléments manquant pour exercer un contrôle sur l’action des dirigeants sociaux, sur leurs décisions, contrôle qui peut déboucher, au cas où l’expertise fait apparaître des malversations ou des fautes, sur d’autres actions complémentaires destinées à sanctionner concrètement.
Exemple : Les actionnaires minoritaires demandeurs peuvent exercer une action en responsabilité civile voire pénale contre les dirigeants parce que la preuve est faite, via le rapport, de la faute.
Il peut aussi y avoir une opération de déclanchement de nullité d’une action critiquable. Peut aussi être déclanchée une procédure de révocation du ou des dirigeants fautifs.
L’expertise de gestion est un moyen d’information, un moyen préventif qui est susceptible, si les actionnaires vont au-delà, de déboucher sur une action en justice au fond. 
Cette action en désignation de l’expert de gestion, subsidiairement, prépare et facilite les autres opérations complémentaires destinées à sanctionner les dirigeants fautifs.
L’expertise a fait l’objet d’une double extension : Elle a été étendue aux SARL et aux personnes titulaires de l’action en désignation, les requérants : Le comité d’entreprise (les salariés), l’AMF (pour les sociétés cotés), le ministère public, des associations d’actionnaires répondant aux conditions de l’article L225-120 du code du commerce. Ce n’est plus une expertise de minorité mais de gestion. Elle tend donc désormais à préserver l’intérêt général.
En dernier lieu, la loi NRE, s’est souciée de l’expertise de gestion en retouchant l’article 225-231 du code du commerce (sans retoucher au texte de l’expertise dans la SARL.)

A) Les conditions de recevabilité.

1) Conditions tenant aux personnes ayant qualité pour agir.

L’action en désignation est accessible à tout actionnaire dès l’instant où celui-ci détient au moins 5 % du capital. Les détenteurs d’actions même sans droit de vote peuvent exercer l’action.
Depuis la loi du 1er mars 1994, les actionnaires peuvent se regrouper sous quelque forme que ce soit afin d’atteindre ce seuil minimal. Arrêt de la cour de cassation, 5 décembre 2005 : Ce seuil s’apprécie lors de l’acte introductif d’instance.
On en déduit que la qualité d’actionnaire s’apprécie au jour de l’acte introductif d’instance.

2) Les opérations qui peuvent être expertisées.

Ce sont toutes les opérations décidées par les organes de gestion.
L’assemblée des actionnaires n’est pas un organe de gestion, donc pas mal de décisions prises par l’Assemblée Générale échappent à l’expertise : Les réductions ou augmentation de capital, la rémunération des dirigeants, l’approbation des comptes de l’exercice par l’Assemblée, les décisions modificatives des statuts, les décisions de fusion ou scission…
Des opérations sont plus ambiguës car, tout en relevant d’organes de gestion, nécessitent l’intervention de l’Assemblée Générale.
Arrêt de la cour de cassation : Pour la cour, les conventions réglementées sont des conventions expertisables car il s’agit d’actes simplement ratifiés par l’assemblée générale qui en apprécie la conséquence. Autrement dit, il s’agit de savoir qui a décidé : C’est le conseil d'administration.
Par ailleurs, une autre limite existe pour les opérations expertisables car en aucun cas l’expert ne peut examiner l’ensemble de la gestion. En aucun cas, l’expert ne peut examiner les comptes, la compatibilité de la société car il y a déjà le commissaire aux comptes.
Avant la loi NRE, l’associé ne pouvait pas exercer une expertise dans les sociétés filiales de la société dont il était actionnaire : Arrêt de la cour de cassation du 14 décembre 1993, Compagnie de navigation mixte.
Désormais, l’article 225-231 permet cela pour les sociétés contrôlées au sens de l’article 233-3 du code du commerce. Cependant, cette action n’est que descendante et non pas ascendante ou latérale. Cela veut dire que cet actionnaire qui est tiers à la société filiale a plus de pouvoirs qu’un actionnaire qui a moins de 5 % des droits de vote. C’est l’expertise de groupe. En matière d’expertise de groupe : Il faut la demande soit faite dans l’intérêt sociale du groupe, démontrer en quoi cette expertise serait intéressant pour préserver l’intérêt du groupe en plus de celui de la société.

B) La procédure de désignation de l’expert.

La désignation a été profondément remaniée par la loi NRE mais dans les SA seulement. Désormais la procédure se dédouble en deux phases : Il faut que l’actionnaire demandeur commence par poser des questions écrites au président du conseil d'administration ou du directoire, des questions sur le ou les opérations suspectes.
Ce n’est qu’à défaut de réponse dans le délai d’un mois, ou d’un défaut de réponse jugée satisfaisante que l’actionnaire est autorisé à s’adresser au juge pour demander de désigner un expert.
Ce dédoublement démontre que l’expertise a un caractère subsidiaire car elle intervient en dernier lieu. De plus elle est critiquable car l’on peut craindre que les dirigeants, pendant le délai, fassent disparaître des éléments.
Cette phase de dialogue impérative n’est pas organisée lorsque c’est l’AMF, le ministère, l’AMF ou une organisation d’actionnaires qui engage cette action.
Enfin, la demande doit être présentée en référé et non plus en  la forme des référés. L’ordonnance de référé est une mesure provisoire tandis que la décision en la forme de référé est prise au fond.
Une ordonnance de référé suppose l’urgence contrairement à l’ordonnance en la forme de référé. Cela signifie qu’il faut prouver une situation d’urgence. Mais cette exigence d’urgence est-elle nécessaire alors que la première phase peut prendre un mois ?
Cette nouvelle expertise ne concerne pas la SARL régie par l’ancien système : Le seuil est donc de 10 %. L’expertise dite "de groupe, qui permet d’investiguer sur des opérations de filiales, n’existe pas.
En société en nom collectif, il n’y a pas d’expertise de gestion (sauf par un actionnaire d’une SA qui la contrôle.)

C) Les résultats de l’expertise.

L’expertise de gestion n’est qu’une mesure d’information et non pas une mesure de sanction. Le rapport fait l’objet d’une large publicité : L’expert va communiquer son rapport au demandeur mais aussi au(x) dirigeant(s) visés, au ministère public, à l’AMF, le comité d’entreprise  mais aussi au greffe du tribunal de commerce.
C’est donc une action très grave, les minoritaires sont jusqu’au-boutistes. Elle est aussi un facteur de perturbation de la vie sociale. Le droit pénal s’en mêle puisque le délit d’entrave aux fonctions de l’expert de gestion a été créé (Article 242-28 du code du commerce).

Paragraphe 2 : L’expertise in futurum (article 145 du nouveau code de procédure civile).

C’est une expertise qui n’est pas prévue par le droit des sociétés mais relève du droit commun. Cette expertise peut être obtenue par le président du tribunal avant tout procès s’il existe un motif légitime d’établir la preuve de faits pour obtenir la solution d’un litige. Cette expertise n’est pas exclue en droit des sociétés.
Il y a donc aujourd’hui deux procédures d’expertise concurrentes : L’expertise de gestion est soumise à des  conditions recevabilités très strictes. Elle est très souple en expertise in futurum.
La cour de cassation a admis que l’expertise préventive pouvait s’appliquer en droit des sociétés. Dans les deux cas, il s’agit de faire la preuve de faits. 
On a essayé de mettre de l’ordre on refusant à l’actionnaire minoritaire de la société Vivendi d’agir sur le fondement de l’article 145 du nouveau code de procédure civile (NCPC). La cour d’appel de Paris, à la suite d’une autre affaire, a rétabli la concurrence. Arrêt du 21 septembre 2004, cour de cassation : Cet arrêt dit qu’il y a une concurrence entre les deux expertises. Des modes plus radicaux existent : L’exclusion d’un associé. Celle-ci est rarement admise sauf si les statuts ou la loi le prévoient. 
Trois exemples :
Exemple 1 : La société civile de droit commun prévoit une procédure d’exclusion
Exemple 2 : La Société par actions simplifiée si les statuts le prévoient
Exemple 3 : Les sociétés anonymes cotées en bourse lorsque les actionnaires minoritaires ont moins de 5 % du capital.
Est aussi possible la dissolution de la société. De même la transformation de la société. Autre exemple : Est possible la révocation des dirigeants. 
De même est possible le retrait d’un associé (qui ne se confond pas avec la cession de droits sociaux) : Ce sont les associés ou la société qui va racheter les titres.

Section 2 : Les modes judiciaires de règlement des conflits.

Paragraphe 1 : L’administration provisoire.

Cette technique consiste à désigner, par voie judiciaire, en l’absence de texte, un administrateur provisoire, c'est à dire un mandataire indépendant nommé par un juge.
Il est nommé en cas de crise grave affectant le fonctionnement normal de la société. L’administration provisoire ne se confond pas avec le mandat had-hoc. L’administration provisoire fait appel à un homme ou femme professionnel(le) indépendante chargé(e) de gérer la société aussi longtemps que le conflit grave n’est pas résolu.
Les mandataires had hoc ont une mission très ponctuelle : Convoquer une assemblée à la demande d’actionnaires ayant au moins 5 %, la collecte de documents spéciaux, …
En aucun cas ces mandataires ah hoc ne se substituent aux mandataires sociaux.
La nomination de l’administrateur provisoire dessaisit provisoirement les mandataires sociaux. L’administrateur récupère tous les pouvoirs et toutes les responsabilités des mandataires sociaux. Cette mesure est grave car revient à substituer un tiers à aux mandataires. Cette substitution oblige à informer les tiers.
Cette condition de publicité permet à l’administrateur d’engager régulièrement la société vis-à-vis des tiers. Mais cela rend public le dysfonctionnement au sein de la société.
Cette désignation comporte un coût grave et élevé (alors que les fonctions de dirigeants sont supposées gratuites.) L’effet peut être grave sur le crédit de la société.
La durée de la mission de l’administrateur est difficilement prévisible.
Il y aura un discrédit sur les dirigeants. Ce dessaisissement s’apparente à une mise sous tutelle.
C’est pour ces raisons que les magistrats ont peu recours à cette méthode.
Arrêt de la chambre commerciale de 2005 : La désignation d’un administrateur provisoire est exceptionnelle et suppose une situation exceptionnelle mettant en péril la société.

Deux conditions peuvent être recensées :

- Le fonctionnement normal de la société doit être empêché.

- Il existe une menace quant-à la survie de la société.

Ces deux conditions cumulatives sont remplies lorsque les dirigeants sont défaillants (exemple : tous ont démissionné ou alors ont été révoqués) mais que les actionnaires ne s’entendent pas pour désigner de nouveaux dirigeants. Autre exemple : Il y a un conflit irréductible entre deux gérants, ou entre les membres d’un directoire ou d’un conseil d'administration…
En revanche, ce n’est pas le cas d’un simple conflit entre associés. Il existe d’autres modes de résolution des conflits entre associés. Cependant, cette idée doit être nuancée depuis un arrêt :
Arrêt Fruehauf, 22 mai 1965 : La société Fruehauf, de droit américain, avait une filiale française. Il y avait un conflit entre les majoritaires de la société mère et des minoritaires de la filiale. La juge français a inventé l’administration provisoire.
Autre condition : La société doit être exposée à un dommage certain et imminent. Un péril éventuel, hypothétique, ne suffit pas. La désignation peut en revanche être utile pour éviter un péril imminent. La mesure peut donc revêtir un aspect préventif (au lieu de curatif.) Cependant, il faut qu’un espoir de solution existe car il ne sert à rien de nommer un administrateur si la société est condamnée.
Le juge a construit d’autres techniques :
Le contrôleur de gestion : Il n’est pas envisagé par la loi. Il contrôle l’action des gestionnaires.
Arrêt de la cour d’appel de Paris de 1979 : Il fallait sauvegarder l’intérêt de la société et des minoritaires. Il était reproché aux dirigeants d’avoir résilié des prêts bancaires, d’avoir prélevé des fonds de la caisse sociale et d’avoir privé des associés de certains de leurs droits. La demande principale était d’obtenir un administrateur provisoire. Les magistrats ont préféré nommer un contrôleur de gestion.

Paragraphe 2 : Les abus de majorité ou de minorité.

De plus en plus, les associés agissent sur le terrain de l’abus de droit de vote. Cette construction prétorienne s’appuie sur la théorie d’abus de droit issue des règles de la responsabilité délictuelle. Cette théorie agit partout où le titulaire de droits est tenté d’en abuser.
Dans nombre de cas, l’abus de droits présente un intérêt majeur pour les minoritaires comme les majoritaires. Les membres de la société doivent prendre des décisions dans l’intérêt de la société. La théorie de l’abus de droit (de vote) permet de défendre cette conception.
L’abus de droit de vote peut être le fait de majoritaires qui imposent leurs décisions ou de minoritaires qui peuvent empêcher des décisions où leur appui est nécessaire. C’est la tyrannie des faibles.

A) L’abus de majorité.

Le pouvoir majoritaire n’est pas un pouvoir absolu. La société n’est gérée uniquement dans l’intérêt des majoritaires. Il y a donc une limite à l’exercice du pouvoir majoritaire. Le juge a fait œuvre créatrice en la matière.
Une décision majoritaire n’est pas abusive du seul fait qu’elle déplait aux minoritaires. Des conditions ont été fixées par un arrêt :
Arrêt Schaumann-Piquard de 1961 : Deux conditions : La décision est abusive si elle est prise contrairement à l’intérêt général (On pense ici que l’intérêt social s’entend de la personnalité morale) dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, donc de créer une rupture d’égalité entre les associés.
Exemples : Lorsque l’actif d’une société est transféré dans une autre société où la majoritaire de la première le sont aussi dans la seconde. Les minoritaires de la première société sont ici spoliés.
C’est aussi la fixation de rémunérations exagérées pour les dirigeants nommés parce que majoritaires.
C’est aussi la prise en charge du passif d’une autre société où les majoritaires sont ceux de la société qu paie.
Cet abus de majorité est qualifié de positif  en ce sens que les majoritaires prennent des décisions.
Arrêt du 16 juillet 1998, cour de cassation : La cour a reconnu  pour la première fois la notion d’abus de majorité négatif en ce sans que le majoritaire de la société, par son abstention, avait empêché la prise d’une décision essentielle, indispensable à la société. C’est donc tout autant l’adoption que le blocage d’une décision qui est sanctionné.
La sanction est simple : Dans 99 % des cas, l’abus est positif et a pour sanction la nullité de la décision abusive.
De surcroît, des dommages et intérêts peuvent être alloués à la société si celle-ci a pu souffrir de cette décision.
Plus exceptionnellement, la dissolution de la société peut être prononcée.
Arrêt Delattre-Devivier de 1997 : Pour la première fois, on a admis que la société elle-même pouvait exercer la nullité. Cela se produit lorsqu’il y a eu un changement de majorité.

B) L’abus de minorité.

Il est de deux sortes : L’abus positif et l’abus négatif. L’abus positif consiste à prendre des décisions, ce qui semble impossible. Mais cela est possible, par exemple lorsque les majoritaires ne daignent pas venir à une Assemblée Générale. Ce qui est en revanche très fréquent, c’est l’abus de minorité négatif qui consiste à empêcher la prise de décision : Des minoritaires vont empêcher une décision d’être votée lorsque les majoritaires n’ont pas assez de voix (exemple en cas de vote avec majorité qualifiée). Les minoritaires ont le droit de bloquer une mesure à condition que cela ne soit pas abusif. L’abus de minorité est un comportement contraire à l’intérêt social en ce qu’il interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société. Il faut que cette attitude d’obstruction ne puisse pas se revendiquer de la défense de l’intérêt social.
Les sanctions sont originales : Puisqu’on ne peut annuler, la jurisprudence a pendant longtemps admis la théorie des arrêts valant vote : Le juge constate que le blocage de la décision est abusif ce qui vaut pour la décision d’être adoptée. Les auteurs ont critiqué cette jurisprudence. Depuis, une jurisprudence s’est mise en place en 1993 :
Arrêt Flandin du 9 mars 1993 : La jurisprudence est fixée et cet arrêt marque le rejet des arrêts valant vote. Elle consacre la possibilité pour le juge, non pas d’intervenir lui-même à la place des associés, mais de désigner un mandataire chargé de convoquer une Assemblée Générale, de s’y rendre et voter à la place des minoritaires.
Cet arrêt mettait en scène un sieur Flandin minoritaire qui ne s’était pas déplacé à l’assemblée, donc défaillant.
Arrêt Arti-Moul de 1998 : Un minoritaire était venu et avait voté contre le projet de résolution et avait été condamné. En vertu de cette jurisprudence, le juge avait désigné un mandataire qui avait pris à la place du minoritaire.
Sont aussi admis des dommages et intérêts à la charge des minoritaires fautifs.

Chapitre 4 : La négociabilités des actions.

Section 1 : Le contenu du principe de négociabilité.

Quand les conflits deviennent insupportables, l'associé peut céder ses actions. Il cède ses droits sociaux, donc sa qualité d'associé et sa qualité d'actionnaire.
Ce départ volontaire d'un actionnaire est en principe toujours possible dans une société par action (sauf dans la société par actions simplifiées où il est possible de bloquer des actions). Dans la société anonyme, la circulation des actions est gouvernée par le principe de négociabilité qui découle en principe de l'intuitu personae. Mais dans la pratique c'est différent. Ce sont des actions dans les sociétés par action, ce sont des parts dans les sociétés de personnes.
Les actions sont des titres négociables. La seule restriction qui existe face à ce principe résulte des mesures de blocage qui achètent les actions souscrites par les associés. Au delà de ce cas, principe de négociabilité.
D'abord, il garantit à tout actionnaire le droit de pouvoir négocier ses actions : un actionnaire ne saurait demeurer prisonnier dans la société. Le droit de négocier a d'ailleurs été consacré par le conseil constitutionnel (28 novembre 1973). Ensuite, il signifie que le transfert des titres sociaux s'effectue selon des formalités plus simples que celles qui régissent les cessions de créance. Le transfert des actions n'est soumis à aucune formalité stricte : pas besoin d'écrits, pas besoin d'une signification par acte d'huissier à la société, pas besoin d'acceptation de la cession dans un acte authentique par la société, pas besoin de publication au registre du commerce et des sociétés (RCS)
Avant la dématérialisation des valeurs mobilières avec la loi de 1981, certains titres, les "titres porteurs" pouvaient être matériellement transférés (voir section 2). Ils suffisaient à transférer le droit rattaché au titre. Désormais le transfert des actions, et des valeurs mobilières généralement, se fait par simple virement de compte à compte. Le cédant signe un ordre de virement, c'est à dire un ordre par lequel le nom du cessionnaire (l'acheteur) va figurer dans les registres. Ce virement de compte à compte se fait par voie informatique. Ces opérations sont indispensables pour "concrétiser" la cession, et donc pour la rendre opposable à la société d'une part et aux tiers d'autre part.
Par rapport aux tiers, le transfert de propriété se réalisait dès qu'il y avait accord entre les parties sur la chose et sur le prix. Il y avait un décalage, désormais c'est unifié. L'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a unifié les deux opérations : le transfert de propriété des valeurs mobilières se fait à la date du jour où le nom du cessionnaire est inscrit au compte.
L'intéressé acquière donc la qualité d'actionnaire au moment où c'est opposable aux tiers ou à la société.
L'aliénation d'actions est plus simple que la cession de parts sociales. Les parts sociales ne sont pas négociables. Elle suppose la rédaction d'un écrit, l'obtention de "l'agrément" (autorisation des associés).
Pour rendre la cession opposable, il faut la rendre opposable à la société, par le dépôt d'un original de l'acte au siège de la société. Le gérant remet un récipicé de ce dépôt. Quant à l'opposabilité aux tiers, il faut la publier au registre du commerce et des sociétés.
A ces différences de régimes juridiques s'ajoute une différence fiscale importante qui favorise la négociation d'action. La négociation d'action est frappée du paiement de 1 % plafonnée à 20 000F. Alors que la cession de parts sociales est taxée à hauteur de 4,80 % sans plafonnement.
Avant de procéder à une cession massive de parts sociales, certains associés préfèrent transformer la société en société par action. La société peut avoir un intérêt évident à contrôler les entrées et sorties d'actionnaires même dans les sociétés par action. La circulation des actions ne se ramène pas à un simple flux financier, il y a des personnes derrière. Les sociétés anonymes contrôlent donc la circulation des titres. La pratique a donc recours à des clauses insérées dans les statuts, mais elles ne sont pas imposées. Les clauses restreignent la libre négociabilité des actions. C'est à dire qu'il est possible de contrôler la circulation elle même. On a donc à faire à des clauses qui constituent des exceptions au principe de libre négociabilité. Comme ce sont des clauses restrictives de liberté, elles s'interprètent à la lettre. Elles prennent souvent la forme de clauses d'agrément. L'autre clause majeure c'est la clause de préemption : le cédant est tenu de proposer ses titres prioritairement aux actionnaires.
Une autre clause plus rare, assez contestée, consiste à rendre certaines actions inaliénables, invendables, ce sont des clauses d'inaliénabilité. Il y a d'autres clauses encore, mais ce sont les trois majeures.
Il s'agit d'empêcher qu'un actionnaire vende tout à fait librement ses titres à un tiers ou même à un actionnaire. Ces clauses tendent donc à limiter la libre négociabilité pour préserver la répartition de l'actionnariat. C'est le principe de libre négociabilité qui est remis en cause, et non pas la négociabilité en elle même.
Seul le principe de négociabilité est de l'essence de la SA. Il ne peut pas faire l'objet de dérogations, il est d'ordre public. On peut concevoir que les actions d'une SA ne soient pas librement négociables. Le principe de libre négociabilité n’est pas de l'essence des SA. On n’empêche pas de céder, mais on contrôle quand même.
La loi de 1966 codifiée, a admis la possibilité d'introduire des clauses d'agrément dans la SA, mais elles doivent avoir été prévues par les statuts. 
Elle reconnaît donc la possibilité de porter atteinte au principe de libre négociabilité. Quant aux clauses de préemption, elles ne sont pas envisagées par la loi qui demeure silencieuse sur la question. La JP laisse à penser qu'elle serait autorisée. La clause d'inaliénabilité serait utilise à la société parfois.
Dans les sociétés quottées, on ne peut pas souhaiter accéder à un marché boursier et en même temps contrôler la circulation des titres. Il faut accepter la loi de l'offre et la demande. La Commission des opérations de bourse (aujourd'hui AMF) considéra par une recommandation de 1971 que ces clauses sont incompatibles avec les caractéristiques de libre marché.
Elle interdit le maintien des clauses statutaires restrictives de la libre négociabilité.
L'ordonnance du 24 juin 2004 reprise dans le code s'est saisi de la question : dans une société non quottée la cession de titre peut être soumise à l'agrément de la société (c'est à dire contrôler) donc dans les sociétés quottées pas possible. C'est la confirmation de la décision de la COB.
L'interdiction des clauses qui restreignent la libre négociabilité est officialisée dans le code. La loi qui réglemente ces clauses ne fait aucune référence aux autres clauses, mais on en déduit que c'est de façon générale.

Section 2 : Les atteintes au principe de libre négociabilité des actions.

Paragraphe 1 : La clause d’agrément (article L228-23 du code du commerce).

La loi de 1966 a introduit la possibilité d'introduire dans les statuts une clause d'agrément. Cela permet de soumettre la cession à l'accord préalable d'un organe de la SA. C'est donc un moyen d'empêcher l'entrée dans la société de tiers indésirables et de donner un caractère fermé à la société. Cela permet de conserver la stabilité de l'actionnariat, la cohésion de celui ci.

Compte tenu de son utilité elle n'a pas fait l'objet d'une interdiction de principe. Elle a longtemps été régie par la coutume ou la jurisprudence. Elle a été depuis lors soumise à un régime légal. Ce régime se veut équilibrer et cherche à concilier la négociabilité des actions d'abord, et ensuite l'introduction d'un certain degré d'intuitu personae.

A) Le domaine d'application de la clause d'agrément.

1) Une clause statutaire.

Elle est applicable que si les statuts prévoient l'agrément. La clause statutaire figure soit dès l'origine, soit en cours de vie sociale par une décision prise par l'Assemblée générale extraordinaire. 
C'est une clause qui n'augmente pas les engagements des actionnaires.
Une simple décision prise dans les conditions requises habituellement pour la modification des statuts est suffisante. Une décision émanant des organes de gestion serait inopérante car ils ne peuvent pas modifier les statuts.

2) Les actions doivent être nominatives.

Il est possible de connaître l'identité du détenteur, la société n'est donc pas "anonyme". La clause peut être stipulée que si les actions sont nominatives. Cela concerne essentiellement les sociétés non quottées. Avant la loi du 30 décembre 1981 sur la dématérialisation des valeurs mobilières, la distinction entre les titres au porteur et les titres nominatifs était présente. Les titres au porteur visaient des documents qui matérialisaient des droits attachés à ces titres. Ils étaient dans des documents papiers et celui qui détenait ces documents avait le droit d'exercer des prérogatives y attachées. Ces titres étaient donc anonymes car la société ignorait l'identité du porteur.
Les titres nominatifs s'entendaient du nom du titulaire dont le nom était inscrit dans les registres de la société. La transmission des titres au porteur ne se faisait pas une tradition manuelle. Alors que la transmission des titres nominatifs supposait une modification de l'inscription sur les registres.
La loi de 1981 a changé la donne. Cependant la distinction a survécu alors même que l'ensemble des titres est dématérialisé. Mais la distinction a changé de sens avec la loi de 1981, cela se réduit à la détermination de l'organisme chargé de la tenue du compte qui implique que le titulaire est connu de la société si elle tient le registre ou inconnu de la société si ce n'est pas elle qui tient le registre.
Ce n'est plus au niveau de la transmission mais au niveau de la personne qui tient le registre. Les titres au porteur font ainsi l'objet d'une inscription non pas chez la société émettrice mais chez un intermédiaire agrée. Cela vise nécessairement toutes les valeurs mobilières de sociétés quottées en bourse.
A l'inverse les titres nominatifs englobent les titres inscrit sur un compte tenu par la société elle même ou pas un intermédiaire désigné par elle.
Les sociétés non quottées doivent nécessairement émettre des titres nominatifs. Il est logique aussi que soit nominatif les actions détenues par un incapable, les actions non entièrement libérées, les titres des initiés.
L'ancien mode de transmission qui était différencié, ne l'est plus. C'est nécessairement un virement de compte à compte.

3) Les clauses d'agrément interdites.

L'article 228-23 du code du commerce exclut la possibilité de soumettre à autorisation préalable un certain type de cession : ce sont les actions qui revêtent un nature familiale. Ce sont les dévolution successorales, les cessions entre époux, entre ascendants ou descendants, …
Cette clause d'agrément est écartée en cas de liquidation du régime matrimonial de cession.
Le point commun à ces opérations est en rapport à la personne.
Le fait que les cessions présentant un caractère familiale ne puissent pas être contrôlées par une clause d'agrément constitue une infériorité de la société anonyme par rapport à la société par actions simplifiés qui permet par exemple de contrôler toute cession d'actions. De même dans les SARL on peut contrôler les cessions familiales.
La restriction paraît désuète.
De même lorsque lasociété fait l'objet d'un redressement judiciaire. On va au contraire accepter tout le monde. Le sauvetage de la société passe avant.

4) Des clauses désormais possibles entre actionnaires.

La clause d'agrément n'est plus interdite entre actionnaires. L'article 228-23 du code du commerce introduit par l'ordonnance du 24 juin 2004 a supprimé l'expression "à un tiers", ce qui laissait entendre que les cessions entre actionnaires ne pouvaient pas être soumises à agrément.
Cette restriction du champ de la clause agrément était généralement critiquée. La société par actions simplifiées ne connaît aucune restriction. Entre actionnaire, la clause ne permettait pas de maintenir les répartitions au sein de la société. Un minoritaire pouvait devenir majoritaire. Désormais c'est contrôlé.
Lorsque l'actionnaire est une personne morale, un problème se pose : avant d'entrer dans la société protégée par un clause agrément, cet actionnaire a du se faire autoriser. La clause d'agrément ne peut pas lutter contre une prise de contrôle indirecte. Arrêt Midi Libre 13 décembre 1994 a connu de cette hypothèse et a indiqué que la clause d'agrément figurant dans les statuts d'une société A n'avait pas lieu de s'appliquer en cas de cession d'action intervenue entre une société Y et une société Z. Ne s'applique que dans la cession concerne sa propre société. La clause agrément est donc inefficace en cas de cession des actions de la société actionnaire. 
La société Z peut donc prendre indirectement le contrôle de la société A en dominant la société Y. Il est possible d'envisager une clause d'exclusion permettant d'exclure la société Y. La Cour de cassation a implicitement reconnu dans cet arrêt la possibilité d'insérer une telle clause dans les statuts de SA pour lutter contre les prises de contrôle. A défaut d'une clause d'exclusion on ne peut rien faire. C'est une reconnaissance par interprétation a contrario qu'on peut faire de l'arrêt. L'exclusion exposée à contrario dans cet arrêt pose des problèmes, elle porte atteinte à 2 principes : Le droit de propriété peut être remis en cause uniquement en cas d'expulsion pour cause d'utilité publique. Le deuxième principe : le droit de demeurer associé.
Cette clause d'exclusion, au minimum, suppose qu'elle ait été acceptée par tous les actionnaires dans les statuts d'origine ou en cours de vie sociale. Il faut que les motifs d'exclusion aient été précisés (mésentente entre associés ouvrant droit à une dissolution judiciaire, permet d'éviter la dissolution par exemple).
Il faut que les droits de la défense soient respectés. Spécialement en précisant quel sera l'organe investi du pouvoir de décision, en précisant le régime d'adoption des décisions… Le respect du contradictoire implique aussi qu'on entende l'associé. Possibilité de recours. Il faut indemniser l'associé du montant de la valeur de ses actions.

B) La procédure d'agrément.

La  procédure commence par la possibilité de notifier à la société son projet de cession. C'est le représentant légal qui est visé. Elle doit indiquer le nom du cessionnaire, son adresse, ainsi que le nombre des actions dont la cession est envisagée, le prix proposé…
L’agrément est ensuite donné par la société. C'est l'organe investi du pouvoir d'agréer ou pas. La réponse doit intervenir dans le délai de trois mois.
En cas de silence total, il faut en conclure que le silence vaut acceptation, vaut agrément
En cas de notification au demandeur son acceptation du projet, il accèdera à sa qualité d'associé pendant les formalités. Il peut prendre part au vote. Dans tous les cas la décision peut être contestée par les minoritaires sauf  fraude ou abus de majorité ou irrégularité. Le refus d’agrément doit être expressément donné dans un délai de trois mois. Cette décision de refus est souveraine : Si le cédant a le droit de quitter la société, en aucun cas le cessionnaire n’a le droit absolu de devenir associé. Si la société refuse d’agréer la cessionnaire, une obligation de rachat doit être mise en œuvre : L’intéressé ne peut pas demeurer dans la société contre sa volonté. Il appartient alors à l’organe compétent pour se prononcer sur l’agrément d’organiser le rachat des titres du cédant.
L’alinéa 2 de l’article 228-24 du code du commerce dispose que les titres doivent être acquis dans un délai de 3 mois. 
Depuis une ordonnance du 24 juin 2004, le cédant peut exercer un droit de repentir, peut renoncer à une cession projetée plutôt que devoir céder ses titres. Une jurisprudence avait tendance à admettre ce droit de repentir. C’est acquis depuis l’ordonnance.
En général, les statuts fixent un ordre dans la désignation des personnes devant acquérir les titres : Les associés, la société, un tiers. Les statuts classent par ordre de préférence.
Si c’est la société qui acquiert, cela pose un problème : En droit des sociétés un principe fondamental veut qu’une société ne peut détenir les titres qu’elle a émis.
D’où l’obligation pour la société d’annuler les titres rachetés par ce biais. Dans ce cas, il fat un double accord : L’accord de l’Assemblée Générale Extraordinaire (parce que on réduit le capital social) et l’accord express du cédant.
Le rachat, par les actionnaires, la société ou un tiers pose aussi le problème du prix des titres. Il y a le risque que le cédant et le cessionnaire se soient mis d’accord sur un prix exorbitant pour dissuader la société de refuser l’agrément. Il peut donc y avoir contestation sur le prix de la cession projetée.
Dans ce cas, on va solliciter un tiers indépendant, le tiers estimateur prévu par l’article 1843-4 du code civil qui dispose que dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, le prix de ceux-ci est déterminé, en cas de contestation par un tiers estimateur.
En tout état de cause, si le rachat n’intervient pas dans un délai de 3 mois à compter de la notification du refus, l’agrément sera acquis. Si le prix prévu par l’expert ne satisfait pas le cédant, il pourra exercer un droit de repentir depuis l’ordonnance du 24 juin 2004. Cette longue procédure est assortie, depuis une loi du 2 juillet 1998, d’une sanction certaine : L’article 228-23  du code du commerce dispose que toute cession conclue en violation de la clause d’agrément est nulle.

Paragraphe 2 : La clause de préemption.

Ce type de clause poursuit un autre objectif : Il ne s’agit pas de filtrer l’arrivée de tiers dans la société mais de maintenir les équilibres, la répartition des parts entre les actionnaires. Si un associé veut céder ses parts à un tiers, il doit les proposer en premier lieu aux autres associés.
Il n’y a pas de texte qui gouverne la clause de préemption, on s’est donc pendant longtemps demandé si elle était licite.
Arrêt de la cour d’appel de Paris, 1990, La Cinq : La clause de préemption est licite à condition que des délais encadrent l’exercice de cette préemption. 
C’est généralement le délai de la clause d’agrément qui est repris. Cela afin de ne pas nuire au droit de négociabilité.

Paragraphe 3 : La clause d’inaliénabilité.

C’est une clause problématique car empêche d’aliéner, de vendre. La validité de cette clause fait problème car, d’un coté, elle peut être utile pour créer des noyaux durs ou assurer des projets à long terme, avoir une politique stable à l’intérieure d’une société, pour souder l’actionnariat.
La loi connaît les clauses d’inaliénabilité : L’article 900-1 du code civil réglemente cette clause dans le cadre d’un testament ou d’une donation en disposant qu’elle n’est valable que temporairement et justifiée par un intérêt légitime et sérieux. Transposée en droit des sociétés, une clause d’inaliénabilité ne pourrait-elle pas être possible pour protéger un intérêt légitime et sérieux (intérêt social.)
Cette clause d’inaliénabilité est expressément prévue dans la société par actions simplifiées. Soit cela veut dire que le droit des sociétés l’admet ou, alors, que cela n’est admis que pour la SAS.
Aujourd’hui on pense que, pour des raisons pratiques et d’opportunités, il ne faut pas empêcher cela mais il faut que cela soit temporaire et justifié par un intérêt légitime et sérieux : Il faudrait que l’intérêt social s’y retrouve. Il faudrait aussi préserver le onsentement de tous les actionnaires : Si cette clause est insérée en cours de vie sociale, n’est-ce pas une obligation nouvelle qui accroît l’obligation des membres ? Dans ce cas l’unanimité serait nécessaire.

Titre II : La société à responsabilité limitée (SARL).

Elle fut introduite en droit français par une loi du 7 mars 1925 à l’imitation d’un modèle allemand.
Elle a un certain nombre de points communs avec la SA du fait qu’elle repose sur la limitation de la responsabilité des associés. Autre point commun, elle exigeait, jusqu’il y a peu, un capital social minimal parce que ce capital était censé être le seul gage des créanciers (7500 €.)
Depuis la loi NRE, les apports de numéraire peuvent être libérés partiellement : Un cinquième seulement.
Il y a aussi la présence d’un commissaire aux comptes mais elle n’est pas systématique : Il faut que deux des trois seuils ont dépassés (plus de cinquante salariés, 3 millions 100 000 euros de chiffre d’affaire, 1 millions 500 000 € pour le total du bilan.)
Cependant, ce n’est pas une SA : Il y a des différences fondamentales. L’inuitu personnae est très marquée dans la SARL. Il est expressément dit dans la loi que les parts sociales ne sont pas négociables, elles ne peuvent être que cédées selon une procédure d’agrément.
En revanche, l’intuitu personnae n’est pas aussi fort que dans les sociétés de personnes om des évènements qui touchent un associé peuvent frapper l’ensemble de la société. De plus, dans la société de personne, l’importance des personnes s’explique du fait que la responsabilité est illimitée.
Concernant les associés, la SARL est nécessairement de taille modeste : Elle a un nombre maximal d’associés. Dans la SA ou les sociétés de personnes, il n’y a pas de limitation.
Le maximum d’associés dans la SARL est passé, avec une loi, de 50 associés à 100 associés. On a doublé pour des raisons de financement car l’une des difficultés des entreprises est l’absence de fonds. On a donc doublé le nombre maximum d’associés ce qui fait plus d’argent à l’arrivée.
Quant au minimum, il est de un (7 dans une SA.) S’il n’y a plus qu’un associé, on a affaire à une EURL.
Les tiers contractants jouissent des mêmes règles protectrices que dans une société anonyme. Ils sont protégés par le système du pouvoir légal : Les clauses limitatives du pouvoir des gérants leur sont inopposables.
En ce qui  concerne le choix entre la SA et la SARL, pendant très longtemps, beaucoup de petites entreprises ont adopté la forme SA. Cela s’explique par le statut fiscal et social du dirigeant, surtout lorsque celui est associé majoritaire : Le système était beaucoup plus avantageux pour les SA.

Chapitre 1 : La constitution de la SARL.

La SARL comprend plusieurs associés contrairement à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) qui n’en a qu’un seul. Il y a au maximum 100 associés.
Ce seuil est rigoureux car si la SARL le dépasse, la dissolution est encourue, à moins que la société ne se transforme.
La réforme du 25 mars 2004 porte simplification du régime de la SARL. Depuis cette ordonnance, le délai pour régulariser a été assoupli. La société SARL qui a trop grandi, avant, devait se transformer en SA. Aujourd’hui, elle ne se transforme pas automatiquement en SA, le choix est laissé aux associés. Passé le délai d’un an, cependant, il reste le risque de dissolution. La capacité commerciale n’est pas requise chez les associés, de sorte qu’un incapable peut devenir associé de SARL. Pendant longtemps, un capital légal minimal était imposé (7500 €). La loi interdit à une SARL de se livrer à certaines activités compte tenu de ce modeste capital : Des opérations d’assurances ou de banque par exemple. Parmi les nouvelles règles touchant la SARL, il y en a une très controversée : Celle qui supprimer l’exigence d’un capital légal minimal. Aujourd’hui, le capital légal de la SARL ne comporte pas de minimum. La société doit constituer un capital dont le montant est fixé dans les statuts.
Il peut cependant être dangereux de constituer une société sans capital : Dans la pratique, systématiquement, les dirigeants devront se porter caution de la société. Le deuxième risque est que, si la société tombe en faillite, les créanciers ne manqueront pas de poursuivre les dirigeants sociaux pour avoir conduit la société dans une activité bien trop importante au regard de son capital social.
En ce qui concerne les apports, il y a eu plein de réformes.
Les apports en numéraire : Depuis la loi NRE, l’article L223-7 du code duc commerce permet une libération partielle à l’imitation de ce qui se passe dans une SA (le cinquième immédiatement libéra, le reste dans les cinq ans.) Ces fonds sont bloqués. Un associé peut demander la restitution de ses apports au bout de 6 mois.
Quant aux apports en nature, ils font l’objet d’une procédure d’évaluation. L’article L223-9 du code du commerce prévoit une procédure. Il y a une originalité par rapport à la SA : Les associés qui ne retiennent pas l’évaluation des apports en nature effectuée par le commissaire aux apports sont solidaires pendant 5 ans de l’évaluation qu’ils ont retenu. Le délit de majoration frauduleuse des apports en nature est, de plus, encourue (Article L241-3 alinéa 1 du code du commerce.) La libération des apports en nature est intégrale et immédiate.
Les apports en industrie : Depuis une loi NRE, les apports en industrie sont permis alors que, dans une société à risque limité, le seul gage des créanciers est le capital social. Les statuts déterminent les modalités de souscription des apports en industrie. L’exigence d’un capital social fait que les apports en industrie ne peuvent participer à la constitution de ce capital. Aussi, il y a une condition à pouvoir effectuer des apports en industrie : C’est qu’il y ait eu au préalable des apports en numéraire ou en nature d’effectués.
Des associés membres d’une société à risques illimités peuvent transformer leur société en SARL s’ils remplissent les conditions de la SARL.

Chapitre 2 : La direction de la SARL.

Au plan de l’organisation interne, la SARL  est perçue comme une petite société de capitaux. Le pouvoir censé être souverain appartient à la collectivité des associés ou, dans le cas de l’EURL, à un associé unique. Mais il faut un dirigeant pour gérer au quotidien la société. Ce pouvoir de gestion est confié à un gérant investi des pouvoirs de gestion et, pour cela, il a une autonomie d’action. Il peut y avoir plusieurs gérants.
Le contrôle est opéré par l’assemblée des associés : Elle approuve les comptes, les conventions réglementées, elle nomme et révoque le gérant, la rémunère. D’autres organismes peuvent contrôler la gestion du gérant : Le commissaire aux comptes, le comité d’entreprise s’il y a plus de 50 salariés ou le délégué du personnel s’il y a plus de 11 salariés. Le CE a des prérogatives fondamentales : Droit de récuser le commissaire aux comptes, un droit d’alerte, droit de solliciter une expertise de gestion… Enfin, l’expert de gestion, lorsqu’il est nommé, constitue lui-même une technique de contrôle d’opérations suspectes.

Section 1 : Le statut du gérant de la SARL..

Paragraphe 1 : L’accès aux fonctions de gérant.

Le nombre de gérants est librement fixé par les statuts (Article L223-18 du code du commerce.) Il peut donc y en avoir plusieurs, une cogérance est concevable. Un nombre illimité de gérants est hypothétique et inenvisageable. Lorsqu’il y a plusieurs gérants, contrairement aux organes collégiaux d’une SA, c’est chaque gérant qui a le pouvoirs les plus étendues pour agir au nom de la société. On peut répartir les taches.
Le gérant peut être un associé mais aussi un tiers. Il est impérativement une personne physique, contrairement à la SNC par exemple. Il n’y a pas de limite d’âge.
C’est aux statuts d’aménager les conditions requises d’accession à cette fonction (condition de diplôme, condition d’âge, expérience particulière…)
Le gérant est désigné par les associés représentant plus de la moitié des parts. L’associé majoritaire peut se nommer lui-même gérant. Réforme du 25 mars 2004 : Auparavant, le gérant était désigné par les associés à la majorité des parts. Si cette règle de majorité et de quorum n’était pas atteinte, il y avait deuxième convocation et la même règle de majorité restait la même. Aujourd’hui, l’article L223-29 alinéa 2 du code du commerce dispose au contraire que, si le quorum ou la majorité n’est pas atteint sur première convocation, il y a deuxième convocation et, dans ce cas, c’est à la majorité des voix présentes. Concernant la rémunération : Il n’y a aucun texte propre à la question. Celle-ci est donc une décision revenant à l’assemblée des associés. Plus rarement, les statuts mentionnent une rémunération du gérant, mais c’est très rare car, dans ce cas, l’évolution se fait par la modification des statuts. De plus, s’il y a disproportion entre ce montant et la réalité des affaires sociales, c’est un abus de biens sociaux. Il semble que la rémunération n’a pas un caractère conventionnel : On ne passe pas par la procédure des conventions réglementées. Ce qui signifie que le gérant associé n’est pas interdit de s’exprimer sur sa rémunération (sous réserve d’ABS.)

Paragraphe 2 : La cessation des fonctions de gérant.

La durée des fonctions n’est pas légalement limitée. Le gérant, en l’absence de dispositions statutaires, est nommé pour la durée de la vie de la société.
Il est révocable par l’assemblée dans les conditions de l’article L223-25 du code du commerce : à la majorité des parts sociales. Cette condition de majorité était d’ordre public. Les statuts ne pouvaient diminuer ou renforcer cette majorité. Maintenant, les statuts peuvent renforcer cette majorité.
Arrêt du 4 mai 1993 : La théorie des incidents de séance (qui permet de révoquer un dirigeant même si la question n’est pas à l’ordre du jour) est légalement envisagée pour la SA. Pour la SARL, il n’y a pas de texte. Selon cet arrêt, c’est possible. Cependant, le gérant associé, n’étant pas exclu du vote, s’il est majoritaire, est irrévocable.
D’où une soupape de sécurité : Le gérant est révocable par les tribunaux, pour cause légitime (juste motif), à la demande d’un associé. C’est la révocation légitime. 
En tous cas, la révocation se fait pour ou sur juste motif : Il n’est pas révocable ad nutum. S’il est révoqué sans juste motif, il a droit à des dommages et intérêts. Constituent des justes motifs la faute de gestion, la violation des statuts, la violation des lois, l’inaptitude intellectuelle, physique… Mais pas un désaccord avec les associés. La perte de confiance des associés n’est pas un juste motif.
L’indemnisation du gérant peut être stipulée par une clause de parachute doré : En cas de révocation, il aura de l’argent, des parts sociales ou un contrat de travail. Le tout est de ne pas avoir un parachute dissuasif. Un dédommagement est également du si la révocation a lieu dans des circonstances brutales, vexatoires… ou s’il n’y a pas eu respect du principe du contradictoire, principe non encore consacré par la cour de cassation pour le gérant de SARL.
Le gérant peut aussi démissionner sans motif. Il faut simplement éviter de démissionner dans des conditions portant atteinte à l’intérêt social.
Il faut publier au registre du commerce et des sociétés les changements de gérants.
D’autres modalités de cessations des fonctions existent : Arrivée du terme (statuts), survenance d’une incapacité, interdiction de gérer. Le cumul avec un contrat de travail est intéressant moins pour palier la précarité des fonctions de gérant mais bénéficier du régime de l’assurance chômage.
Il ressort de décisions jurisprudentielles que le cumul peut être possible mais à des conditions strictes, faute de quoi le contrat de travail sera considéré comme fictif :
- Le contrat de travail doit correspondre à des fonctions effectives.
- Il doit correspondre à un emploi distinct des fonctions dirigeantes.
- Les fonctions salariées doivent être exercées dans le cadre d’un lien de subordination.

Un arrêt, Cavrois, a affirmé qu’un gérant associé majoritaire ne pouvait être subordonné et ne pouvait, donc, contracter un contrat de travail.
Le même solution vaut aussi si le gérant est associé unique, voire s’il est associé égalitaire.
En présence d’un gérant minoritaire : Le cumul est impossible si tous les autres associés sont membres de la famille.
Dans tous les cas, la sanction est la nullité du contrat de travail. La sanction est différente si c’est un salarié qui devient gérant car, dans ce cas, on considère que la contrat a simplement été suspendu. La nullité s’impose quand c’est un gérant qui vient accumuler un contrat de travail.
Enfin, si le contrat de travail est conclu par un gérant en fonction, c’est une convention réglementée.

Paragraphe 3 : Le statut fiscal du gérant de la SARL.

Le gérant minoritaire était traité comme un salarié. Cela a conduit à des manœuvres pour qu’un gérant parvienne à demeurer minoritaire sans perdre le contrôle de la société. Le fisc additionne les parts du gérant plus celles de ceux susceptibles d’être à ses ordres. Il peut y avoir des cessions de parts en blancs : Le gérant exerce une domination sur un associé. Depuis une loi de 1996 se sont atténuées car cette distinction a été atténuée par lle fait que la rémunération des gérants majoritaires ou égalitaires entre dans la catégorie fiscales des traitements et salaires et ils ont les mêmes avantages que les salariés.

Paragraphe 4 : Le statut social du gérant de la SARL.

Il n’y a pas alignement total de la situation des gérants sur celle des salariés. Seul le gérant minoritaire a tous les avantages dont bénéficient les salariés par la sécu. Cependant, l’assurance chômage n’est pas due : Il faut que l’intéressé cumul un contrat de travail. Le gérant majoritaire s’apparente à un travailleur indépendant non affilié au régime général de la sécu. L’intéressé doit donc cotiser personnellement. Mais les cotisations ont vu leur montant rabaissés. Quant au plan des risques couverts par les assurances, ils sont les mêmes que ceux par la sécu.

Section 2 : Les pouvoirs du gérant de la SARL.

Paragraphe 1 : Les pouvoirs du gérant dans l’ordre externe.

L’article L223-18 du code de commerce assure la protection des tiers qui contractent avec une  SARL. La protection des tiers est ici exactement la même que celle prévue en matière de SA. C’est le système du pouvoir légal selon lequel le gérant a tout pouvoir pour engager la SARL et les actes qui dépassent l’objet social engagent tout de même la société vis-à-vis des tiers. Les clauses limitatives de pouvoir du gérant sont inopposables aux tiers.    
Le gérant ne peut cependant s’accaparer des fonctions qui relèvent d’autres organes : Approuver les comptes, modifier les statuts, nommer le commissaire aux comptes.
De plus, le gérant d’une SARL peut engager la société en ce qui concerne les cautions avals et garanties qu’un gérant peut accorder librement à un tiers (mais pas à lui-même.)

Paragraphe 2 : Les pouvoirs du gérant dans l’ordre interne.

L'article L223-18 du code du commerce dispose que les pouvoirs du gérant sont librement déterminés par les statuts. Ces derniers peuvent prévoir toutes sorte de limites : Cogérance, autorisation préalable,
En cas de silence des statuts, l’article L223-18 du code du commerce énonce que les pouvoirs du gérant sont déterminés par l’article L221-4 qui dispose que le gérant peut faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société.
Les articles L223-19 et suivants du code du commerce mettent en place un contrôle de conventions conclues par la société avec son gérant ou un associé.
On a donc affaire à une législation qui se soucie de régler les conflits d’intérêt. Ce contrôle est mal organisé dans la SARL car le législateur s’est plus ou moins contenté de transposer le régime de la SA.
Aucune autorisation préalable ne s’impose par principe dans la SARL ce qui signifie que la société qui traite avec le gérant ou l’associé le fait librement. Cela n’est donc qu’un contrôle a posteriori puisqu’il n’y a pas d’équivalent du conseil d'administration. L’assemblée l’approuve ou la désapprouve.
Il n’y a que dans un cas que l’accord préalable est nécessaire : Lorsque la convention est passée par un gérant non associé et qu’il n’y a pas de commissaire au compte : Le danger est alors réel car le gérant n’est pas associé, il n’a donc aucun risque dans la société. Il n’y a que dans cette situation qu’il faut une autorisation préalable des associés.
Lorsqu’il existe un commissaire au compte, le gérant l’en informe et indique le nom et le prénom de la personne en situation de conflit d’intérêt, la nature de la convention… Ce dernier rédige alors un rapport sur la convention en question, rapport transmis à l’assemblée qui approuve ou désapprouve. A défaut de commissaire au compte, c’est le gérant lui-même qui établit le rapport.
L’assemblée statue à la majorité simple des parts sociales. La personne intéressée ne prend pas part au vote. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets.
La sanction n’est pas précisée. Dans la société anonyme, le défaut d’accord du conseil d'administration est une cause de nullité. Ici il n’y a pas de conseil d'administration. Certains auteurs pensent que si la convention doit être autorisée et que cette autorisation n’a pas été retenue, on a affaire à une disposition impérative du code de commerce, et alors on tombe sur un texte qui prévoit la nullité des dispositions prises en violation du présent livre. Est-ce que l’absence d’autorisation provoquerait la nullité sur le fondement de 235-1 du code de commerce ? Mais il n’y a pas de jurisprudence.
Les conventions qui n’ont pas à faire l’objet d’une autorisation préalable, il n’y a qu’approbation ou désapprobation. Si la convention cause des dommages à la société, la responsabilité du dirigeant peut être engagée.
Pour l’EURL, il semble qu’il faille distinguer selon que l’associé unique soit gérant ou non. Dans le cas où l’EURL est gérée par l’associé unique, il n’y a guère besoin d’autorisation. 
On exige que l’associé mentionne dans le registre de décisions qu’il a conclu une convention avec la société. C’est un formalisme réduit, cela veut dire que l’associé unique ne doit pas oublier qu’il existe une personne morale distincte de lui-même. Si l’associé unique n’est pas le gérant et qu’il a confié la gestion à un tiers, il semble que si le gérant tiers traite avec l’EURL, la moindre des choses est d’obtenir l’autorisation de l’associé unique.
Il existe, comme dans le droit de la société anonyme, des cas de conventions interdites et des cas de conventions courantes (comme pour la SA.) En matière de SARL il n’existe aucune forme de réglementation. Sont interdites les conventions accordant garantie, aval ou caution au gérant ou aux associés.
Entre sociétés membres d’un même groupe, il y a exception.
Article L223-22 du code du commerce : La responsabilité du gérant est emprunté à la SA avec une action sociale individuelle, ut singuli et ut universi. La responsabilité est calquée sur le droit commun. Il n’y a pas de responsabilité sans dommage. De même, aucune clause ou quitus ne saurait empêcher un associé d’exercer une action en responsabilité.
Quant à la responsabilité pénale, il existe un délit d’ABS, délit qui n’existe que dans les SA et la  SARL. L'article L241-3 du code du commerce incrimine l’abus de biens sociaux.
La responsabilité d’un associé peut être recherchée au titre de responsabilité de gérant de fait.

Chapitre 3 : Les associés de la SARL.

Les associés d’une SARL ne sont pas des commerçants. Il en résulte que les conditions d’acquisition de la qualité d’associé de la SARL sont les mêmes que pour l’acquisition de la qualité d’associé d’une SA.

Section 1 : La participation des associés aux décisions collectives.

En vertu de l’article 1844 du code civil, tout associé peut participer aux décisions collectives. L’article L223-28 alinéas 1 et 5 du code du commerce le rappellent.
Toute clause contraire est réputée non écrite. Une participation effective suppose une information préalable.

Paragraphe 1 : Le droit d’information des associés.

L’expertise de gestion : Elle est prévue par l’article L223-37 du code du commerce. Elle n’a pas été remaniée dans sa rédaction par la loi NRE.
De sorte que l’expertise d’une gestion n’est pas la même que celle sollicitée pour la SA. L’associé minoritaire ne peut demander une enquête dans une filiale, un seul associé peut demander l’expertise, ...
Le droit d’alerte est le droit pour les associés d’alerter les dirigeants sur les difficultés financières de l’entreprise.
Le droit de poser par écrit des questions aux dirigeants qui répondront lors de l’assemblée.

Paragraphe 2 : Le droit de participation des associés aux décisions collectives.

C’est une originalité sur cette question car il existe deux voire trois modalités pour cela :
- Assemblée générale.
- Consultation des associés par écrits en leur envoyant des documents et en leur demandant de voter et de répondre par écrit.
- La ratification d’un acte : On fait circuler un projet de résolution et on compte le nombre de signatures.

A) La consultation des associés par voie d’assemblée.

L’article L223-27 alinéa 1 du code du commerce dispose que les décisions sont prises en principe en assemblée. L'assemblée se réunit au moins une fois par an et prend connaissance du rapport des comptes avant d'approuver ou non la gestion.
Il n’y a pas, en matière d’approbation des comptes, possibilité de consulter les associés par un autre mode.
Le pouvoir de convoquer l’assemblée appartient au gérant. Subsidiairement au commissaire aux comptes. Et subsidiairement aux associés.
De même, tout associé, quelque soit le nombre de parts qu’il détient, peut demander la désignation judiciaire d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée.
Un associé peut se faire représenter à l’assemblée par son conjoint ou par un autre associé ou encore par toute personne de son choix à condition toutefois que les statuts aient permis ce mode de représentation. L'article 223-28 du code du commerce dispose que chaque associé possède un nombre de voix égal au pourcentage de parts sociales dont il dispose, toute clause contraire est réputée non écrite : Droit de vote double ou plural est interdit.
De même, il peut y avoir des parts sans droit de vote.
Un apporteur en industrie peut voter car il a des parts sociales.
Les conditions de majorité varient, mais il n’existe pas d’AGE ou d’AGO. Dans les SARL, il n’est fait référence qu’aux assemblées avec, en plus, des majorités différentes selon les décisions à prendre.
Les décisions ordinaires n’emportent pas modification des statuts ou changement de nationalité de la société.
Les cessions de parts à des tiers supposent un agrément qui fait l’objet d’une majorité renforcée (sauf sur deuxième convocation).
Les décisions ordinaires sont prises à la majorité des parts sociales (Article L223-29 du code du commerce).
Les décisions extraordinaires correspondent aux modifications statutaires. Elles sont prises par les associés représentant au moins les trois quarts des associés.
Les statuts ne peuvent prévoir une majorité plus élevée (Article L223-30 alinéa 2 du code du commerce).
Cette condition s’apparente à une règle de quorum et de majorité. Dans la société anonyme, il existe un quorum dégressif : Le quorum se réduit au fil des convocations.
Des majorités renforcées existent comme pour le changement de nationalité : Il faut l’unanimité. De même pour le changement de forme de société en société à responsabilité illimitée. De même les décisions d’agréer des cessions de parts à des tiers : Il faut une majorité en parts sociales mais aussi une majorité d’associés.
Une majorité allégée peut être prévue.
La révocation du gérant statutaire ne nécessite que la moitié des parts.
La transformation de la SARL en SA se fait à la majorité des parts à une condition : L’actif doit excéder 750 000 €.
La théorie de l’abus de droit de vote se retrouve dans la SARL.

B) Les autres modes de consultation des associés.

Exceptionnellement, si les statuts le prévoient, les associés peuvent être consultés par voie de consultation écrite ou par voie de signature d’un acte. Ce sont des modes inenvisageables dans les SA.
L’avantage est la souplesse pour les associés. Le problème est que ces modes ne permettent pas le débat et les discussions internes. 
C’est pourquoi, pour l’approbation des comptes, on refuse ce mode de consultation des associés.
Bien entendu, ces modes de consultation par écrit posent un problème de preuve : Il n’y a pas une assemblée avec procès verbal. 
On va donc recueillir les documents écrits et archiver les documents en questions pour préserver un mode de preuve.

Section 2 : La cession des parts sociales d'une SARL.

Le capital social d’une SARL est divisé en parts sociales non négociables. Il est interdit à la SARL d’émettre des titres négociables.
Les parts sociales se transmettent comme des créances, avec un assouplissement, il suffit d’un dépôt de l’original de la cession des parts au siège social.

Paragraphe 1 : La cession de parts sociales entre associés.

D'après l'article L223-16 du code du commerce, la cession entre associés est libre car il n’y a pas, dans ce cas, atteinte à l’intuitue personnae.
Il n’empêche que cela ne permet pas de contrôler les fluctuations de majorité. Les statuts peuvent toujours décider de soumettre à agrément une telle opération.
En aucun cas le cédant ne doit rester prisonnier des parts sociales : Dès qu’un associé a déclaré vouloir lui racheter ses parts, les coassociés ont l’obligation de racheter lesdites parts s’ils veulent empêcher l’opération, ou faire racheter par la société ses parts.
En cas de cession de toutes les parts à un seul associé, on aurait alors affaire à une conversion de la SARL en EURL.

Paragraphe 2 : La cession de parts sociales entre conjoints, ascendants et descendants.

Elle n’est, en principe, pas considérée comme portant atteinte à l’intuitu personnae. Ce type de cession est donc, en principe, libre.
Toutefois, il est possible de contrôler ce type de cession si les statuts le prévoient. Une clause d’agrément peut donc dresser un obstacle à ce type de cession. Une opposition des coassociés crée une obligation de rachat.
Si un associé vient à mourir, ses descendants le remplacent. 
Cela ne se retrouve pas dans les sociétés de personnes où la mort d’un associé vient dissoudre la société.

Paragraphe 3 : La cession de parts sociales à un tiers.

L'article L223-14 du code du commerce affirme que les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec l’agrément de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales.
Avant l’ordonnance du 25 mars 2004, la règle d’une majorité représentant au moins les trois quarts des parts sociales était requise.
Cette disposition était d’ordre public, ce n’est plus le cas aujourd’hui : L’article L223-14 du code du commerce permet de prévoir une majorité plus forte.
Ce texte soumet la cession à une procédure particulière d’agrément dont il précise les grands traits. Le but est, comme dans la SA, de permettre à une associé cédant de partir tout en permettant aux associés en place d’exercer un contrôle sur la personne du cessionnaire.
Le cédant doit notifier le projet de cession en indiquant le prix des parts, le nombre de cessionnaires… et ce projet doit être notifié au gérant mais aussi à chaque associé. Tout cela à peine de nullité de la cession.
Le gérant doit ensuite réunir l’assemblée des associés pour obtenir l’agrément. Le cédant prend part au vote. Si l’agrément est donné, la cession s’opère naturellement.
Si la société ne répond pas, passé un délai de trois mois, à compter de la dernière des notifications, le silence vaut agrément.
S’il y a refus d’agrément, il appartient soit aux coassociés, soit à la société, soit à un tiers qui aurait l’agrément, de racheter les parts.
En cas de contestation sur le prix, on a requiert à un tiers estimateur. Le rachat doit s’effectuer dans les trois mois à compter du refus ou de la décision du tiers, au-delà duquel l’agrément est réputé acquis.

Chapitre 4 : La dissolution de la SARL.

L'article 1844-7 du code civil énumère les cause habituelles de dissolution des sociétés à risque limité (SARL).
Il y a aussi des causes spécifiques :
La loi ayant prévu un nombre maximal d’associés, la société, si elle a trop d’associés, doit régulariser sa situation sous peine de dissolution. Elle dispose d’un délai d’un an pour cela.
Lorsque la SARL connaît des difficultés, on peut proposer aux associés : Soit de recapitaliser (effectuer de nouveaux apports pour enrichir la société), soit dissoudre.
Lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, la société n’est pas prospère.
Une cause a disparu : Dès que le capital de la SARL tombait en dessous du minimum légal, la société était dissoute. Depuis qu’il n’y a plus de capital légal minimal, ce n’est plus une cause de dissolution.

Titre III : Les sociétés de personnes.

Il y en a trois : La société en nom collectif (SNC), la société en commandite simple (SCS) et la société civile.
Elles ont des traits communs :
La responsabilité des associés n’est pas limitée au montant de leurs apports : Le patrimoine personnel des membres est engagé mais à titre subsidiaire, secondaire : Les créanciers devront d’abord s’adresser aux sociétés.
L’intuitu personnae est très fort dans ces sociétés. La survie de ces sociétés dépend beaucoup des qualités personnelles des membres.
Exemple : Si un associé décède, cela peut entraîner la dissolution de la société.
Ces caractéristiques expliquent que le législateur n’ait pas prévu de nombre maximal d’associés.
De même, ces sociétés bénéficient d’une souplesse de fonctionnement et d’une certaine liberté statutaire. Cela s’explique surtout du fait que les membres sont responsables indéfiniment, les créanciers sont donc protégés.
Enfin, les sociétés de personnes sont prisées pour leur transparence fiscale : Les résultats qu’elles dégagent remontent dans le patrimoine des associés et c’est à leur niveau que l’imposition se fait.
Il y a donc imputation des résultats de la société de personnes sur les revenus des associés.
De même, si une société en nom collectif qui a des associés personnes morales est en déficit, cela permet à l’associé personne morale d’avoir moins d’impôts.
Le régime fiscal des SNC est donc très avantageux pour les associés, surtout pour les associés qui sont des sociétés.

Chapitre 1 : La société en nom collectif.

C’est une société en nom collectif car le nom propre des associés devait figurer dans la dénomination sociale.
Ceci a moins d’importance aujourd’hui parce que la SNC peut porter un nom personnalisé.
Aux termes de l’article L221-1 alinéa 1 du code du commerce, les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent solidairement et indéfiniment des dettes de la société.
C’est une obligation indéfinie, illimitée, solidaire. C’est la caractéristique fondamentale de la SNC. Cependant, cette responsabilité est subsidiaire : Le créancier doit avant tout s’adresser à la personne morale, il ne peut en aucun cas s’adresser directement aux associés. Mais si la société ne peut satisfaire à la créance, au bout d’un délai de 8 jours, alors le créancier peut s’adresser aux membres.
Cette responsabilité indéfinie et solidaire explique le caractère très fermé de la société.
Mais c’est aussi cette responsabilité indéfinie qui explique le libre fonctionnement de la société.
Malgré ce régime rigoureux de la responsabilité, la SNC a beaucoup d’attraits : La simplicité de constitution (pas de capital social minimal, apports en industrie permis…), de fonctionnement (un peu comme l’entreprise individuelle), contrôle très étroit des cessions de parts.

Section 1 : La situation des associés en nom.

La situation de ces associés en nom collectif est rigoureuse : Tous sont responsables sans limitation, tous sont commerçants, tous sont gérants, tous peuvent engager la société par leurs actes… Il n’y a pas de nombre maximum d’associés.
Les associés ont tous la qualité de commerçant, ils ont une responsabilité indéfinie et solidaire, la vie sociale est toute entière orienté vers le maintien des considérations personnelles.

Paragraphe 1 : La qualité de commerçant des associés en nom collectif.

Tous les associés d’une société en nom collectif reçoivent de plein droit la qualité de commerçant. Mais c’est la société qui est inscrite au registre du commerce et des sociétés, cependant les associés sont cités dans la société. Cela suppose que le candidat associé remplisse les conditions requises pour pouvoir être commerçant : Un mineur même émancipé ne peut devenir associé. Un majeur incapable non plus.
Cela pose un problème : En cas de décès d’un associé et transmission de ses parts à son héritier mineur… Cela est impossible. La transformation en société en commandite simple s’impose.
Un étranger, pour être associé en nom, doit être titulaire de la carte de commerçant étranger.

Paragraphe 2 : La responsabilité indéfinie et solidaire des associés en nom collectif.

Il est énoncé par l'article L221-1 alinéa 1 : c’est un principe d’ordre public. Le créancier peut faire un engagement selon lequel il ne poursuivra pas un associé, mais cela ne dégage pas les autres associés. Dans la SNC, les associés sont solidaires entre eux : C'est à dire que l’un peut être amené à payer la totalité de la dette puis se retourner contre les autres. Mais les associés peuvent, ensuite, se retourner contre la société.
L’obligation illimitée et solidaire est donc avantageuse pour les créanciers. Ce qui facilite beaucoup l’emprunt.
Le législateur n’a prévu aucun capital social minimal.
Peut-on imaginer une SNC sans capital ? Oui parce que les apports en industrie sont permis.
Seules les dettes sociales sont garanties par la responsabilité indéfinie des membres. Les dettes personnelles ne sont pas garanties. Une dette sociale est une dette contractée par un représentant social dans les limites de ses pouvoirs.
Un gérant qui dépasserait l’objet social n’engagerait pas la société afin de protéger le patrimoine des associés : Les actes que le gérant passe en dépassant l’objet social n’engagent que lui seul.
Une dette sociale éteinte n’est plus une dette sociale.
En vertu de l’article L221-1 du code du commerce, un créancier social ne peut poursuivre le paiement de sa dette contre les associés indéfiniment responsables qu’à une seule condition : S’être adressé à la société. Il ne peut s’adresser aux associés qu’après une mise en demeure aux associés de payer, mise en demeure infructueuse passé huit jours. C’est aussi le simple refus de la société de payer qui permet cela.
Dans une société civile, le formalisme est plus contraignant puisque le créancier social soit poursuivre la société.
Incidence du départ des associés : Qu’en est-il de l’influence d’un changement dans la liste des associés ? L’associé qui s’en va sera-t-il toujours tenu de payer certaines dettes ? L’associé n’est pas déchargé de son obligation aux dettes : Il est tenu de toutes les dettes nées avant son départ. Mais il n’est pas tenu des dettes nées après son départ. 
Son engagement cesse pour les dettes futures.
D’où l’importance de publier au plus vite le départ, l’acte de cession, au registre du commerce et des sociétés sinon, bien que ayant cédé ses parts, tant qu’il est mentionné dans le registre du commerce et des sociétés, l’associé supporte les dettes (même si c’est une négligence du greffe qui a causé sa présence au registre du commerce et des sociétés.)
De même, il ne sert à rien de transformer la SNC pour échapper aux dettes sociales, par exemple en SARL : Ce qui compte, c’est la situation de la société à la datte où la dette est née.
Quant à l’associé qui entre dans la SNC en cours de vie sociale, pour protéger les tiers, il est tenu des dettes antérieures à son arrivée.

Paragraphe 3 : La prépondérance des qualités personnelles des associés en nom collectif.

Les qualités personnelles des associés jouent un rôle déterminant tout au long de la vie de la société, ce qui explique le régime rigoureux des cessions de parts sociales.
Et cela explique que certaines vicissitudes qui affectent les membres de la société peuvent rejaillir sur la survie même de la société.

A) Le régime des cessions de parts sociales dans la société en nom collectif.

Définies à l’article L221-13 du code du commerce, les parts sociales d'une SNC ne peuvent être représentées par des titres négociables, personnalité des membres oblige. Ce texte ajoute en outre que ces parts ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés. Cela vaut pour toutes les cessions : Aussi bien les cessions entre associés que la cession à des tiers.
Le refus d’agrément n’a aucune incidence, n’entraîne aucune obligation d’achat. L’associé ne dispose d’aucune faculté de retrait : Il est prisonnier de ses parts sociales. Peut-il solliciter en justice la dissolution de la société ? Est-ce un juste motif ? En principe non. Il pourrait y avoir un juste motif si cela sème la pagaille dans la société et entraîne une paralysie… à condition que le blocage ne soit pas abusif (abus de minorité.)
L’ultime solution pour l’associé qui veut partir est de conclure une convention de croupier.
C’est une convention entre l’associé et un tiers mais c’est une convention privée entre ces deux personnes exclusivement : La société ignore le cocontractant, ignore le croupier qui ne peut participer à la vie sociale.
L’intérêt de la convention est purement financier : L’intérêt du croupier est de bénéficier des dividendes distribués par la société, dividendes que l’associé reversera au croupier en vertu de la convention.
L’intérêt pour l’associé est que le croupier s’engage à régler les dettes sociales.

B) La considération de la personne et la survie de la société.

L’originalité de la SNC est de prévoir des causes spécifiques de dissolution qui démontrent combien l’intuitus personae est fort. Ainsi en est-il du décès d’un associé qui met fin à la société elle-même par ricochet. L’article L221-15 du code du commerce prévoit en effet que la société prend fin par le décès d’un de ses associés. En pratique, il est possible d’éviter cela par une clause de continuation dans les statuts.
Plusieurs clauses sont possibles : Les unes prévoient la continuation de la société avec l’ensemble des associés survivant et tous les héritiers des associés décédés. Problème si l’un des héritiers est mineurs. Dans ce cas, on peut changer la société en SCS ou alors on rachète les parts du mineur.
Il est possible d’assurer la continuité de l’exploitation avec certains héritiers seulement.
Il est possible de prévoir la continuité de l’affaire avec le conjoint survivant si l’associé décédé est marié.
Il est aussi possible de faire continuer l’affaire uniquement avec les associés survivants.
Dans tous les cas, les héritiers qui ne seraient pas admis dans le cercle de la société seraient créanciers de la valeur des parts sociales envers la société.
Outre le décès peuvent survenir d’autres évènements : La survenance d’incompatibilité d’exercice d’une profession commerciale, l’interdiction d’exercer le commerce suite à certaines condamnations, notamment pénales, l’incompatibilité qui peut surgir d’une fonction ou d’une profession, mais aussi la liquidation judiciaire d’un des associés ou, encore, la survenance d’une incapacité nécessitant une assistance.
La société dans ces cas là est, en principe, dissoute.
Il existe cependant une parade envisagée par un texte du code de commerce qui prévoit la possibilité d’éliminer l’associé, c'est à dire de l’exclure. 
C’est une procédure d’élimination, moyennant le rachat de ses parts.
L’élimination d’un associé est rare en droit des sociétés mais on la retrouve assez souvent dans la SNC et la société civile.
La révocation du gérant statutaire associé peut aussi provoquer la dissolution (Article L221-12 du code du commerce). Cependant, une clause contraire peut-être insérée et même une décision des membres à la majorité peut assurer la survie de la société.

Section 2 : L’organisation interne de la société en nom collectif.

Elle s’articule autour des associés rassemblés en assemblée. Ils peuvent aussi être consultés par écrit. Un commissaire au compte peut éventuellement être présent. Cela peut devenir obligatoire si deux des trois seuils prévus sont dépassés. Si ces seuils ne sont pas dépassés, les associés peuvent volontairement décider de nommer un CAC.
S’il y a plus de 50 salariés, l’on a un comité d’entreprise.
Cependant, on ne retrouve pas l’expert de gestion en cas d’expertise de gestion qui n’est possible que dans les SCA et dans la SARL. A la place, il y a l’article 145 du nouveau code de procédure civile (NCPC) qui permet une expertise judiciaire.

Paragraphe 1 : Le droit des associés de participer aux affaires sociales.

Le principe est que les associés prennent toutes les décisions engageant la société, toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant. C’est là que l’on peut parler de pouvoir souverain. C’est une compétence générale de principe reconnue aux associés (Article L221-6 alinéa 1 du code du commerce).
Les décisions sont prises soit en assemblée soit par voie de consultation écrite si les statuts l’ont prévu.
Toutefois, les associés semblent devoir se réunir nécessairement en assemblée une fois par an pour approuver les comptes.
L’article L221-7 du code du commerce emploie le terme assemblée en ce qui concerne le rapport de gestion, les comptes… D’autres considèrent que lorsque la loi entend réserver des taches à l’assemblée, elle le fait de manière claire solennelle.
L'article L221-6 alinéa 1 affirme que la consultation écrite doit être prévue par les statuts et elle est impossible si un associé réclame une assemblée.
Les décisions se prennent à l’unanimité des membres. C’est un vote par tête, indépendamment du pourcentage de parts sociales détenues. Mais, si les statuts ont prévu un autre mode de vote, par exemple en pourcentage de parts sociales, c’est possible. Et cela est intéressant pour certaines décisions qui se prennent à l’unanimité.

Paragraphe 2 : La gérance de la société en nom collectif.

A) Le statut des gérants de la SNC.

L'article L221-3 énonce que tous les associés sont gérants, il n’est donc pas indispensable de désigner un gérant, même si cela est plus sécurisant dans la pratique d’en désigner un ou deux qui engageront la société. Car, si tout le monde est gérant, ce n’est pas un pouvoir collégial : chaque membre a un pouvoir d’engagement, ce qui est très risqué pour les associés.

Il apparaît prudent que les associés désignent l’un des leurs. Mais la loi n’interdit pas de nommer un tiers. Exemple : Les dirigeants de la société dominante, dans les groupes, sont nommés gérants des filiales.
Aucune condition d’accès à ces fonctions n’est réglementée (pas de limite d’âge, pas de réglementation des cumuls des postes des gérants, pas de réglementation en cas de cumul de contrat de travail, pas de contrôle des conventions réglementées, pas de convention courante, pas de convention interdite, pas de durée des fonctions de gérant, une personne physique comme morale peut être nommée gérante -221-3 alinéa 2 : Les dirigeants de la société gérante sont considérés, au vue de la responsabilité, gérants en leur nom propre).
La nomination doit faire l’objet d’une publicité. Elle se fait à l’unanimité. Si les statuts veulent assouplir la règle, c’est possible : On peut prévoir une condition de majorité et non d’unanimité.
Le gérant peut figurer dans les statuts, sa révocation nécessite donc de changer les statuts. Si le nom du gérant figure dans les statuts et s’il est associé, sa révocation peut donc menacer la survie de la société.
Quant à la cessation des fonctions, la réglementation est complexe (Article L221-12 du code du commerce), notamment comparée à la révocation du gérant de la SARL.
Le gérant est révocable pour justes motifs. Ce qui signifie que l’absence de justes motifs entraîne des droits à dommages-intérêts.
La révocation du gérant statutaire et associé est décidée à l’unanimité des autres associés. 
Ce qui laisse à penser que l’intéressé ne prend pas part au vote : C’est un exemple de privation expresse des droits d’un associé. La dissolution s’ensuit à moins de clause contraire ou d’une décision.
La révocation du gérant associé est simplifiée. Elle a lieu dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, à l’unanimité des associés. Dans ce cas, il n’y a pas de risque de dissolution.
La révocation du gérant non associé : Elle se fait dans les conditions fixées par les statuts ou, à défaut, par une décision fixée à l’unanimité.

B) Les pouvoirs du ou des gérants de la société en nom collectif.

Ainsi que dispose l’article L221-4 du code du commerce, dans l’intérêt de la société, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société. La notion d’actes de gestion doit être entendue largement et englobe tous les actes d’administration, de gestion…
Cependant, des dispositions statutaires peuvent limiter les pouvoirs, par exemple en exigeant une autorisation préalable, une information préalable, …
La violation de ces clauses constitue un excès de pouvoir dans l’ordre interne et, donc, une faute du gérant par violation des statuts et peut constituer un juste motif de révocation, l’engagement de la responsabilité…
Cependant, on ne peut pas, en pratique, trop brider les pouvoirs du gérant.
Il n’existe pas de texte propre à la responsabilité civile des dirigeants de la SNC. Le droit commun est au secours des associés : L’article 1843-5 du code civil qui prévoit la possibilité d’intenter une action individuelle, une action sociale ut singuli voire une action sociale ut universi…
Dans les sociétés par actions et la SARL, le délai pour agir est de trois ans. En droit commun, le délai est de 30 ans.  
Dans l’ordre externe, l’article L221-5 du code du commerce précise que, dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société pour les actes entrant dans l’objet social. Si les actes sont en-dehors de l’intérêt social, la société n’est pas engagée.
Le créancier n’a donc plus qu’à se retourner contre le gérant.
Il résulte de cette règle protectrice pour la société et les associés que le tiers doit vérifier, dans les statuts, quel est l’objet de la société pour s’assurer que le gérant défend bien les intérêts de la société.
Cependant, les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont toujours inopposables aux tiers.
La dissolution : Article 1844-7 du code civil.
Elle peut être aussi dissoute pour toutes les circonstances qui touchent aux membres (décès, …) ou au gérant statutaire associé.

Titre IV : La Société par Actions Simplifiée (SAS).

La SAS est la troisième forme de société par actions.
Elle a été instituée par une loi du 3 janvier 1994 destinée à répondre aux milieux d’affaires qui avaient besoin d’une structure souple de coopération entre entreprises : Ce devait être une société associant d’autres sociétés. La spécificité de ce modèle est d’être très libérale, très souple, surtout par rapport aux autres sociétés.
Au final, notre droit des sociétés et l’ordre public sociétaire, la rigidité de la loi, provoquait la délocalisation des entreprises qui, si elles ne pouvaient s’établir car c’est un suicide fiscal (car il faut dissoudre la société en France) mais aussi parce qu'il faut l’unanimité, elle va s’implanter dans d’autres Etats en plaçant des filiales dans les Etats libéraux, filiales qui pourront faire leur travail en France tout en étant régies par le droit étranger, les rentrées fiscales restant à l’étranger. La société par actions simplifiées est née en réaction à cela.
L’objectif est d’instituer un modèle libéral, attractif, compétitif.
La SAS est venue apporter une bouffée d’oxygène juridique. Dès l’origine la SAS se singularise par deux choses : La limitation de la responsabilité des associés et la liberté contractuelle, ce qui n’existait pas auparavant. 
Les risques sont limités parce que les associés ne supportent les pertes qu’à hauteur de leurs apports et cela est associé à la liberté statutaire.
La  société par actions simplifiées est plus proche d’un pacte d’actionnaire complexe et varié que d’une figure institutionnelle du style de la société anonyme.

Caractéristiques de la société par actions simplifiées (SAS) :
C'est une société par actions qui est visée par les articles L227-1 et suivants du code du commerce.
Société fermée : Il règne un très fort intuitus personae, bien qu’étant une société par actions. C’est une société par actions personnalisée. Elle fait figure de société hybride.
Ce caractère fermé de la SAS explique qu’elle ne peut pas faire appel public à l'épargne, ce qui est une limite importante à son développement.
La société par actions simplifiées se caractérise par sa liberté statutaire, elle a donc une position exceptionnelle en droit français. C’est la seule société dans laquelle le législateur fait intervenir 20 textes, pour déterminer le minimum : La protection des tiers. L'article L227-5 du code du commerce stipule que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée. Il faut cependant un représentant social : C’est le président et sa présence est impérative.
Il a un pouvoir minimal de représentation de la société.
Mais le pouvoir de gestion peut lui être confié comme à quelqu’un d’autre.
La SAS peut être constituée d’un seul associé : C’est la SASU (Société par actions simplifiées unipersonnelle).    
La loi de 1994 marque la date de naissance de la SAS. A cette date, la société par actions simplifiées était encore une société qui ne pouvait intéresser que certains entrepreneurs, elle ne pouvait être constituée que par des personnes morales devant débourser 1 500 000 francs.
La loi de 1999 permet l’ouverture aux personnes physiques. Elle permet la SASU.
La SAS n'a pas été touchée par les réforme de la loi sur les nouvelles régulations économiques (loi NRE) du 15 mai 2001. 
De sorte que, en 2001, la société par actions simplifiées est devenue très attractive comparée à la société anonyme.

Chapitre 1 : La constitution de la SAS.

La SAS peut être créée directement ou par transformation d’une société existante.

Section 1 : La constitution de la société par actions simplifiées.

Paragraphe 1 : Les conditions pesant sur les associés de la SAS.

La loi de 1999 a permis à toute personne d’être associée d’une société par actions simplifiées.
Il peut y avoir un seul associé. Il faut en déduire que toute personne morale peut participer à la constitution d’une SAS (une association, un groupement d'intérêts économiques…)
Concernant l’association, cela présente un intérêt car une association n’a pas pour but de réaliser des bénéfices.
Etre actionnaire d’une SAS lui permet de réaliser des bénéfices en filialisant la branche lucrative.
Demeurent à l’écart les groupements qui n’ont pas la personnalité juridique.
Les établissements publics industriels et commerciaux peuvent devenir actionnaires.
De même les personnes physiques.
Le nombre d’actionnaires ne connaît aucune limite.
Il y a donc généralisation à tous de la qualité d’actionnaire.

Paragraphe 2 : Les conditions relatives à la société elle-même.

Le capital social doit être d’au moins 37000 euros. L’article L227-1 du code du commerce renvoie à l’article L224-2. Le règles de délibération de ces 37000 euros ont été assouplies : Les apports de numéraires peuvent être libérés de la moitié seulement au jour de la constitution, le reste dans les 5 ans. 
Les apports en nature sont autorisés avec procédure d’évaluation.
Concernant les apports en industrie, ils sont proscrits car c’est une société à risque limité, il faut donc une réalité du capital pour protéger les tiers.
La société par actions simplifiées n’est pas autorisée à faire publiquement appel à l’épargne en raison du fort intuitus personae et du danger que la liberté statutaire fait peser sur les actionnaires ignorants.

Section 2 : L’accès à la SAS par voie de transformation.

Pour modifier la forme de la société, il faut l’unanimité des associés : le droit de la SAS va imposer une décision unanime pour créer une SAS car c’est une société dangereuse qui est gouvernée par la liberté statutaire. C’est une disposition impérative. Obligation est faite de désigner un commissaire à la transformation qui va estimer les biens composants la société à transformer.  On va évaluer son patrimoine, son actif. Les commissaires aux comptes vont rédiger un rapport patrimonial. Il y a donc l’intervention de deux commissaires jusqu’à l’intervention de la loi de régulation financière : si la société a un CAC, il n’est pas nécessaire de nommer un commissaire à la transformation.
Si, dans l’autre sens, c’est une société par actions simplifiées qu’on transforme, on a pensé qu’il fallait recourir au texte sur la transformation des sociétés anonymes et qui prévoit deux conditions : la société doit avoir au moins 2 ans, et que les actionnaires aient validé les 2 premiers bilans. 
Mais c’est un frein à la vie des SAS qui, par exemple dans le cas des start up, devaient évoluer bien plus vite vers une SA quottée.

Chapitre 2 : La situation des actionnaires de la société par actions simplifiées.

Le statut des associés présente deux particularités : tout d’abord, il permet de composer totalement la composition de l’actionnariat et sa stabilité. Aussi, les règles qui président à l’adoption des décisions et plus généralement à l’exercice des droits collectifs sont particulières.

Section 1 : La maîtrise de l’actionnariat.

Ainsi qu’il a pu être écrit, l’originalité de la SAS, c’est une maîtrise accentuée de la cession et de la circulation des actions. Les titres émis par la SAS manifestent une triple originalité. Il s’agit d’abord d’actions à négociabilité réduite, limitée.  On constate aussi un affaiblissement du droit fondamental de demeurer associé : on peut être exclu. Enfin, les prérogatives politiques comme le droit d’information, peuvent subir des atteintes extraordinaires

Paragraphe 1 : Des actions à négociabilité limitée.

Les statuts de la SAS peuvent contenir des choses qui ailleurs posent problème. C’est la consécration des divers pactes d’actionnaires qui peuvent se passer dans les SA pour mieux contrôler la cohésion de l’actionnariat. L’article L227-15 du code du commerce dispose que ces clauses voient leur efficacité assurée, alors qu’ailleurs c’est l’article 1142 du Code Civil.  La violation des clauses rend l’accord nul. Ces clauses doivent être adoptées ou modifiées à l’unanimité des associés car elles sont dangereuses.

A) La clause d’inaliénabilité.

On peut prévoir l’inaliénabilité des actions dans les statuts pour une durée n’excédant pas 10 ans. Il est impossible de partir, on reste prisonnier de ses titres. Cela règles les problèmes qu’on a rencontré dans la SARL. Dans une SAS, cette clause n’a pas à être justifiée par une considération légitime et sérieuse. Cela va permettre de retenir quelqu’un qu’on ne veut pas voir partir.
Parallèlement, il est bon de prévoir des clauses de levée d’inaliénabilité dans le cas où on considère qu’il faut se débarrasser d’un actionnaire devenu encombrant.
Dans le cas où un associé viole cette clause, on se fiche de l’article 1142 du code civil, on ne demande pas de dommages et intérêts et c’est la nullité absolue de la vente, même en présence d’un tiers de bonne fois.

B) La clause d’agrément général.

L’article L227-14 du code du commerce permet aux statuts de soumettre à l’agrément de la société tout cession d’actions. La société par actions simplifiées a pendant longtemps eu une supériorité sur la SA en matière d’agrément (jusqu’à l’ordonnance de 2004). Mais la SAS continue d’avoir une supériorité sur la SA : en matière de contrôle des cessions dans le cadre familial, il n’y a pas d’agrément possible alors que dans les SAS elles peuvent être contrôlées.
L’agrément peut être général ou partiel.
La loi autorise une procédure d’agrément préalable sans en poser des conditions. L’établissement de la procédure appartient aux fondateurs de la société. Elle peut s’organiser de 2 manières :
La clause qui renvoie au modèle de l’article L228-23 du code du commerce (modèle de la SA).
La procédure spécifique à la SAS : on peut décider qu’un organe décidera si oui ou non il doit y avoir agrément préalable. On peut poser des conditions de majorité.
Il est fondamental de savoir si l’associé cédant prend part au vote ou pas. L’agrément est-il discrétionnaire ou motivé ? Faut il prévoir des délais ? Un droit de repentir ?
A l’inverse il semble que seule une clause d’inaliénabilité a pour effet de maintenir dans un groupement un associé. Ce qu’il est possible de faire pour éviter que la société ait à racheter les titres du cédé, il faut organiser une procédure d’agrément et si il est refusé on peut déclarer ces titres inaliénables.
Pendant longtemps la société par actions simplifiées a été supérieure à la société anonyme quant-à la sanction de la cession. Pendant longtemps dans la SA la sanction n’était pas la nullité, c’était la réparation par équivalent. Depuis une loi de 1998, c’est la nullité de la cession. Pour la SAS c’est la nullité depuis toujours.

C) La clause de suspension des droits non pécuniaires et la clause d’exclusion.

Dans toutes les sociétés, l’un des droits fondamentaux de l’associé est le droit de demeurer associé. C’est ce qui explique que le juge ne puisse prononcer lui même l’exclusion d’un associé (arrêt Nollet-1996). Seule la loi peut prévoir des facultés d’exclusion. Dans la SAS ce droit peut subir des atteintes conventionnelles considérables. Elles apparaissent utiles pour préserver l’intuitu personae dans cette société.
Une clause d’agrément insérée dans les statuts de la société ne permettait pas de  lutter contre les prises de contrôle indirect d’une société par cession (arrêt Midi libre). Dans cet arrêt il était possible d’insérer une clause d’exclusion en cas de cession.  
Dans la SAS avec l’article L227-17 du code du commerce, cette hypothèse est envisagée. Les statuts peuvent prévoir que la société associée, dont le contrôle est modifié doit dès cette modification en informer la SAS. Celle ci peut décider dans les conditions des statuts de suspendre l’exercice des droits non pécuniaires et neutraliser ainsi la prise de contrôle.
La cause du changement de contrôle peut provenir de différentes hypothèses (augmentation de capital et donc changement de majoritaire, société absorbée par une autre société…). 
Une clause est nécessaire pour pouvoir exclure l’associé personne morale.
Ce texte ne s’applique pas de plein droit. Par exemple la première société peut préférer l’intuitu pecuniae et donc décider de conserver l’associé. Le pouvoir peut être par ailleurs dissocié.
L’autre texte qui envisage l’exclusion c’est l’article L227-16 du code du commerce : il est d’application plus générale. Les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions dans certaines conditions.
Il s’agit d’une exclusion. Il permet d’ériger en cause d’exclusion plusieurs situations comme par exemple une mésentente entre associés par exemple, une faute d’un associé (violation d’une clause statutaire), l’exercice d’une activité concurrente, le prononcé d’une condamnation judiciaire…
L’aménagement des statuts peut aussi porter sur la preuve. En principe c’est la société qui doit rapporter la preuve de l’exclusion. C’est pourquoi il est possible dans la clause d’exclusion de renverser la charge de la preuve.
Le point commun entre 227-16 et 227-17 c’est le droit d’exclure quelqu’un  pour des raisons définies. Il doit y avoir des garanties pécuniaires et politiques. La clause doit indiquer par exemple les modalités d’avertissement de l’actionnaire, les motifs de l’exclusion, l’organe compétent pour statuer, le mode de consultation de l’organe compétent, le droit de recours, …
Les garanties patrimoniales portent sur le rachat de ses titres, au juste prix. Il peut y avoir recours à un expert. L’exclu peut avoir à verser de indemnités en cas de préjudice à la société.
L’ensemble de la doctrine aujourd’hui s’accorde à considérer que les caractères intuitu personae et la liberté conventionnelle de la SAS peuvent conduire à admettre l’insertion de toute autre clause à condition qu’elle ne viole pas une disposition impérative du droit des sociétés.
Le silence de la loi ne veut donc pas interdiction. Il est donc possible de prévoir une clause de préemption, une clause de plafonnement, une clause de non acquisition (achat), une option d’achat (achat si tel événement survient), une clause de retrait… L’intérêt est de conférer une efficacité quasi absolue à ces accords. Toute cession en violation des clauses statutaires est nulle. Mais il faut faire attention que les clauses n’entrent pas en contradiction les unes avec les autres.
Pour l’insertion des clauses spécialement prévues par la loi (suspension des droits politique, inaliénabilité, agrément, exclusion générale), leur insertion, modification ou retrait dans les statuts relèvent en vertu de l’article L227-19 du code du commerce d’une décision des associés prise à l’unanimité. Les autres clauses requièrent elle l’unanimité ? Vraisemblablement pas.

Section 2 : L’exercice des droits collectifs.

C’est notamment le droit de participer aux décisions collectives et le droit de vote (arrêt Château d’Yquem – 9 février 1999). En ce qui concerne ces droits fondamentaux, la SAS admet une liberté d’aménagement. Le droit de participation est également consacré par l’article 1844 du code civil, c’est le droit commun qui l’impose.
L’arrêt Château d’Yquem ajoute au droit de participation le droit de voter.
Cette jurisprudence a vocation à se transposer à toutes les sociétés. Dans la SAS le problème n’est pas d’admettre le droit de participer et de voter, mais de reconnaître les compétences des associés par rapport aux décisions collectives. Souvent il y a des lacunes dans les statuts de la société par actions simplifiées. 
Le problème est d’identifier quelles sont les décisions collectives.

Paragraphe 1 : La participation des associés aux décisions collectives.

L’identification des décision collectives : Article L227-9 du code du commerce. Cet article énonce que les statuts déterminent les décisions collectives prises par les associés sauf en ce qui concerne les décisions pour lesquelles les associés sont automatiquement compétents (ordre public).
L’article L227-9 se décompose en principe, exceptions.
La notion d’Assemblée générale : On parle toujours de décisions collectives mais pas d’Assemblée. Les décisions collectives peuvent donc être prises autrement. 
C’est aux statuts de prévoir les formes de la décision.

A) La notion de décision collective.

Cette notion vise une catégorie de décisions qui doivent relever de la compétence des associés. Elle contient une subdivision : c’est tantôt en vertue de la loi, tantôt en vertue des statuts. Les décisions collectives imposées par la loi démontrent qu’on a à faire à un ordre public. La liste légale de l’article L227-9 alinéa 2 du code du commerce comprend 10 cas : dissolution, transformation, nomination du CAC, répartition,…
Ce qui dans une société anonyme relève des Assemblée Générales Extraordinaires ou des Assemblées Générales Ordinaires peut relever dans une SAS d’autres personnes que la collectivité des associés. Cela doit être décidé par les statuts. Il faut ajouter à cette liste de l'article L227-9 d’autres décisions : par exemple l’article L227-19 ou encore L227-10.  La décision est attribuée à la collectivité des associés et non pas à un seul associé.
Si l’article L227-9 alinéa 2 du code du commerce ne dit rien ce sera aux statuts de déterminer qui sera compétent (un associé, une collectivité, un groupe, un tiers mais ce n’est plus une décision collective).
La compétence des associés est préservée. 
Depuis la loi NRE en effet, un délit pénal a été consacré par l’article L244-2 du code du commerce : c’est le fait pour une président ou un dirigeant de SAS de ne pas consulter les associés dans les décisions prévues par les statuts dans de nombreux cas, sera puni d’une amende et de prisons éventuellement. Les trois dernières hypothèses de l’article L227-9 alinéa 2 du code du commerce ne sont plus pénalement puni pour le dirigeant de société par actions simplifiées. Cette sanction s’ajoute à la sanction civile, la nullité de la décision.  
Le plus gros problème c’est le cas de la modification des statuts. Ce n’est pas dans la liste légale qui prévoit que c’est aux associés de le faire. Donc on peut le confier à un tiers. L’article 1836 du code civil s’applique. Il prévoit que les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés.

B) Le régime d’adoption des décisions collectives.

Il est dominé par le libéralisme, par la suppression de tout cadre légal, et ce quelle que soit la décision en cause. En vertu de l’article L227-9 du code du commerce, il revient aux statuts de déterminer les conditions et formes d’adoption de décisions collectives.
Deux obligations subsistent quand même : garantir le caractère collectif des décisions figurant dans l’alinéa 2 de l’article, et faire figurer dans les statuts ces conditions et formes. Pour le reste la liberté est totales (ex : consultation par voie d’Assemblée, consultation écrite, orale, Internet…).
Si une Assemblée est préférée elle peut avoir lieu par tous les moyens modernes. Il faut juste un ordre du jour et une lettre de convocation. Il est possible de se faire représenter. Un quorum peut être prévu pour délibérer. Le vote peut avoir lieu en fonction du nombre d’actions détenues en pourcentage de capital ou par tête. Un droit de véto peut être conféré à tous ou à certains, concernant toutes les décisions ou certaines seulement. Un vote plurale est possible, pour tous ou certains. 
Il peut être double, triple, quadruple. Concernant la SASU (société par actions simplifiées unipersonnelle), les décisions unilatérales doivent être répertoriées dans un registre. Il ne peut déléguer ses pouvoirs (par exemple au président de la SASU qui n’est pas l’associé unique).

Paragraphe 2 : Le droit de vote.

Le droit de vote peut être aménagée dans le sens de l’extension (votes pluraux) mais dans le sens de la restriction ? Hormis le cas admis par la loi, de la restriction du droit de vote en cas de contrôle de la personne morale, c’est possible. En cas de convention règlementée, la convention est soumise à une procédure spéciale prévue par l’article L227-10 du code du commerce. Il serait naturel de prévoir que l’intéressé ne prenne pas part au vote. Ca peut donc être sain de suspendre le droit de vote.
La suppression totale ou définitive est impossible. De plus si la suppression du droit de vote est envisageable, elle ne l’est qu’à des conditions précises
Elle ne doit pas être contraire à l’intérêt social.
L’associé doit avoir préalablement consenti à une telle restriction en signant les statuts ou au cours de la vie sociale
Si cette restriction est permanente, elle ne doit viser que certaines décisions sociales (ex : conventions règlementée)
Si elle porte sur toutes les décisions, elle doit être limitée dans le temps et pour des raisons d’intérêt social
Ces conditions ont été dégagées par la jurisprudence à propos des ‘conventions de vote’, qui portent sur le sens du vote à adopter.  Cela pose problème car cela porte atteinte à la liberté de vote.
La jurisprudence a donc dégagé des solutions :
- Il ne faut pas que cette convention lie un actionnaire partie pour toute la société et pour toutes les décisions.
- Il faut qu’elle soit conforme à l’intérêt social.
- Il ne faut pas qu’elle donne lieu à des trafics de vote (rémunération en argent).

Chapitre 3 : L’organisation de la direction de la SAS.

La SAS est totalement libre. L’article L277-5 du code du commerce énonce que les statuts énoncent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Les règles gouvernant la SA peuvent venir en renfort dans la mesure où elles sont compatibles. L’article L225-17 à L225-126 du code du commerce sont exclus.
Le législateur n’a pas édifié un modèle propre à la SAS. L’ouverture à tous de la société par actions simplifiées n’a pas remis en cause ce système très libéral. La seule obligation est de désigner un président et un commissaire aux comptes. La nomination du CAC relève de la décision collective des associés, mai pas celle du président.

Section 1 : Le président de la SAS.

Paragraphe 1 : Le statut.

C’est le seul organe obligatoire. Une SAS peut être constituée au minimum d’un associé et d’un président. Il n’y a qu’une personne si l’associé accepte le statut de président. Il est nécessairement unique ce président. Un arrêt du 2 juillet 2002 avait affirmé que la SAS était représentée par son seul président. La situation a évolué depuis. Pourquoi investir un président unique investit du pouvoir de représentation ? 
C’est une question de sécurité à l’égard des tiers.
On s’est demandé si on ne pouvait pas conférer le pouvoir de représentation à un autre. Avec l’arrêt de 2002 non. Mais avec la loi de sécurité financière, l’article L227-6 du code du commerce a été modifié : les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autre que le président peuvent exercer les pouvoirs de ce dernier (y compris le pouvoir de représentation). Ce sont les directeurs généraux ou les directeurs généraux délégués qui peuvent le partager.
Le président, organe indispensable, est nécessairement unique. La co-présidence est impossible. Le seul moyen est d’établir un roulement mais ce n’est pas bien pour la sécurité des tiers. On peut par contre désigner une personne morale présidente qui sera constituée de plusieurs représentants. Il s’agit alors d’une sorte de représentation conjointe, mais il peut y avoir des risques de confusion.
Le président est nommé dans les conditions définies par les statuts. La désignation ne relève même pas d’une décision collective des associés ! Un organe ad hoc constitué à  cet effet peut se voir accorder le pouvoir de nomination. De même les associés peuvent se voir accorder le pouvoir, ou certains associés seulement, ou un tiers…
En matière de révocation tout est possible : ça peut être l’organe qui l’a nommé, la révocation peut être ad nutum, pour juste motif, voire impossible.
Se pose quand même la question de la transposition en SAS des principes de procédures de la SA : principes du contradictoire, abus de droit…
Un arrêt du 5 juin 2003 de la CA de Versailles laisse croire que le président peut être révoqué sans que le principe du contradictoire soit respecté. Un président rentre d’un voyage et est démis de ses fonctions.
Il a des indemnités…
La cour juge la révocation régulière. L’arrêt sera sûrement cassé. Les juges du fond avaient quand même recherché si l’intéressé avait été révoqué dans des conditions abusives. La théorie de l’abus de droit a donc, elle, vocation à s’appliquer
Le statut est bien plus souple que celui applicable au dirigeant de SA quand à la limitation du cumul des mandats. Il n’y a pas de restrictions pour les mandats. Il n’y a pas de limite d’age, de temps de fonction. De même il n’est pas requis de détenir des actions de fonction. Il reste quand même l’exigence des principes du droit du travail, il faut un contrat de travail réel, un lien de subordination (il faut voir les statuts), l’existence d’une rémunération spécifique.
De même la rémunération des fonctions de président est librement déterminée par les statuts. Cela peut être un organe spécifique. Il n’y a plus le caractère institutionnel, car ce n’est pas la loi qui le détermine.
Cela revêt donc un caractère conventionnel, c’est donc une convention réglementée. Il n’y a pas d’obligation de publicité, d’obligation de rédiger un rapport sur les stocks options dont pourrait bénéficier un président.

Paragraphe 2 : Les pouvoirs du président de la SAS.

Il a un pouvoir irréductible par les statuts, c’est le pouvoir de représentation dans l’ordre externe. Dans l’ordre interne, des aménagements sont possibles.

A) Les pouvoirs du président dans l’ordre externe.

Le pouvoir de représentation du président est instauré pour préserver les tiers (Article L227-6 alinéa 2 du code du commerce). C’est un pouvoir irréductible. Mais cela n’écarte pas la possibilité de consentir des délégations de pouvoir si elle est limitée dans le temps et quant à son objet.
L’article reprend des principes de la directive du 9 mars 1968 : il a tout pouvoir pour engager la société à tout moment. Les clauses limitatives de pouvoir sont inopposables au tiers.
Le pouvoir de représentation n’implique pas un pouvoir de gestion. Il est nécessairement le représentant, pas nécessairement le gérant.
Si le président n’a qu’un pouvoir de représentation, il sera cantonné au prolongement des décisions prises par un autre organe. En général il aura des pouvoirs de gestion.
Avec l’article L227-6 alinéa 1 du code du commerce, le président dispose des pouvoirs les plus étendus, à tout moment, dans la limite de l’objet social. L’omnipotence quant au pouvoir de représentation est limitée par la compétence attribuée aux associés en vertu de l’article L227-9 alinéa 2 du code du commerce.

B) Les pouvoirs du président dans l’ordre interne.

Aucune disposition n’existe pour clarifier les pouvoirs du président dans l’ordre interne. Les seuls textes concernent l’ordre externe. Tout relève, dans l’ordre interne, d’un aménagement souple. La règle du jeu est donc la liberté statutaire. Ainsi il est possible de confier au président la totalité des pouvoirs de gestion, cela lui donnera tous les pouvoirs. Mais il est également possible de prévoir que le président sera obligé de cohabiter avec un organe vu comme un contrepouvoir, organe définit par les statuts. On peut appeler cet organe comme on veut, on rencontre parfois l’appellation "conseil d’administration".
Il faut préciser dès lors les pouvoirs de cet organe.
Cet organe de gestion va décider de certaines opérations prévues par les statuts ou alors existe pour donner des autorisations. Il peut aussi avoir un pouvoir d’avis. Cet organe de gestion pourra n’avoir qu’un droit d’information préalable ou non, tout vient des statuts.
Enfin, de manière supplétive, le président est investi par l’article L227-1 du code du commerce du pouvoir d’exercer les attributions confiées, dans une SA, au conseil d'administration ou à son président. Cela implique que c’est le président qui élaborer les comptes, qui autorise les cautionnements, avals et garanties… De même, l’expertise de gestion est dédoublée, ce n’est qu’en cas de réponse absente que le demandeur peut aller voir le juge. Le président est destinataire des questions écrites.
Ce n’est qu’en cas de réponse absente ou insatisfaisante que l’actionnaire demandeur pourra demander une expertise au juge. Pour protéger le patrimoine social de la société, on a prévu une procédure de convention réglementée dans la société par actions simplifiées comme cela se fait dans la société anonyme et dans la SARL. Cependant, il n’y a pas de conseil d'administration. Il est prévu à l’article L227-10 du code du commerce que le contrôle est fait a posteriori. Est concerné par la disposition la convention passée par la SAS et son président, un dirigeant ou un actionnaire détenant une fraction des droits de vote supérieure à 10 %. Il est prévu que le CAC présente aux associés un rapport sur ces conventions.
Les associés statuent sur ce rapport. S’il y a approbation, la responsabilité des dirigeants ne devrait normalement plus être recherchée. S’il n’y a pas approbation, les dirigeants sont susceptibles d’engager leur responsabilité à condition que cette convention porte préjudice à la société.
En tout état de cause, il n’y a pas de cause de nullité contrairement à la société anonyme.
Dans une SA, la convention passée entre la société et une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est associé influent, il n’y a pas la procédure des conventions réglementées.

Section 2 : Les dirigeants statutaires.

Leur présence n’est qu’éventuelle. La loi ne les impose pas. Il est dit à l’article L227-5 du code du commerce que les statuts déterminent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. La loi évoque cependant parfois la présence éventuelle de ces dirigeants.
Cinq textes y font allusions. Si aucun dirigeant n’a été institué par les parties, on conclu que la société par actions simplifiées est dirigée par le seul président et on en déduit que le président concentre nécessairement la totalité des pouvoirs. Les dirigeants sont statutaires, ce qui signifie que leur statut n’est pas défini par la loi. La nomination est régie par les statuts : Par les associés, par le président…
Quant à leurs pouvoirs, il ne s’agit pas de pouvoirs légaux mais des pouvoirs définis par les statuts. Les statuts peuvent leur donner un pouvoir de gestion, ce qui signifie alors que le président n’en a aucun si ce n’est un pouvoir d’exécution.

Chapitre 4 : La dissolution de la SAS.

C’est une société, elle est donc gouvernée par le code civil, notamment l’article 1844-7. Compte tenu de l’originalité de cette société, se pose la question de savoir si l’on peut aménager les causes de dissolution.
 Il est en effet possible de prévoir des causes originales de dissolution, par exemple le fait qu’une personne morale actionnaire de la SAS voit son contrôle modifié, mais il n’est pas possible de supprimer ou aménager les causes de droit commun. Ce qu’il est possible de faire, c’est d’aménager des causes supplémentaires de dissolution, parce que l’on en ressent le besoin. Par exemple, si un actionnaire très important quitte la société, cela peut être une cause de dissolution.

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Partie III : Les groupes de sociétés.

Le groupe de société peut se définir comme un ensemble de sociétés qui ont chacune leur existence juridique propre, mais qui sont unies entre elles par des liens divers sur la base desquels l’une d’entre elles, habituellement qualifiée de société mère, exerce un contrôle sur l’ensemble, faisant ainsi prévaloir une unité de décisions économiques.
Le groupe de sociétés n’est pas un sujet de droit, n’a pas la personnalité juridique.
Chacune des sociétés qui le composent est indépendante. La jurisprudence est nettement fixée en ce sens et cela en dépit d’associés communs, de dirigeants communs…
Cependant cette indépendance peut être écartée par les juges lorsque la protection des tiers le nécessite.
Cette indépendance n’empêche cependant pas l’exercice par une société dominante d’un pouvoir d’influence dominant, d’un pouvoir de domination sur les sociétés dominées. L’existence d’un lien de domination est la caractéristique des groupes de sociétés, et cette domination a un nom : C’est la notion de contrôle. La société dominante exerce un contrôle sur la société dominée. C’est donc un pouvoir de contrôle qui assure l’unité de décision.
Le groupe de sociétés est avant tout une notion économique et non pas juridique. Le droit français, comme pratiquement tous les droits, ne prévoit pas une réglementation spécifique des groupes de sociétés, il n’y a que des dispositions éparpillées.
Il ne faut pas en déduire le fait que les groupes de sociétés se situent dans une zone de non-droit. Une réglementation existe mais elle est dispersées dans plusieurs textes et diverses branches du droit (droit social, droit fiscal, droit comptable, droit de la consommation interne ou communautaire…)
La loi NRE a contribué à étoffer la réglementation des groupes de sociétés mais les a éparpillées d’avantage. Par exemple, le fait qu’il est possible de solliciter l’expertise d’une expertise de groupe : L’actionnaire d’une société mère peut demander une expertise chez la filiale.
La jurisprudence elle-même tient compte de la réalité économique des groupes. Dans certaines situations, le juge passe par-dessus les principes de l’indépendance des sociétés lorsque l’on peut faire appel à la théorie de l’apparence.
En tous état de cause, l’expansion des groupes de sociétés date des années 60, phénomène lié à la technique d’accroissement des entreprises avec l’Europe puis la mondialisation.

Intérêt ou avantages des groupes des sociétés :
On peut citer tout d’abord que la multiplication des personnes morales à l’intérieur d’un groupe permet une division des risques économiques.
Chaque société conserve son passif propre, ainsi il peut être très intéressant de filialiser une activité à risques ou une activité nouvelle afin de faire supporter les risques à une seule société.
Deuxième avantage : L’intérêt du groupe est aussi de faciliter la gestion en déconcentrant les organes de gestion.
Le groupe est aussi utilisé pour faciliter le financement des entreprises qui, une fois groupées, peuvent constituer un pool commun, de centraliser la trésorerie, de faire remonter les profits au sein d’une société (qui peut être la société mère qui répartira les bénéfices en fonction des besoins de chaque filiale.)
Quatrième avantage : Le groupe permet de favoriser l’implantation d’une activité dans un Etat étranger dont la législation réclame que ladite activité soit exercée par une société qui relève de la législation en question.
L’intérêt des groupes de sociétés est aussi de tenter d’échapper aux rigueurs de l’impôt. Bon nombre de sociétés localisent une filiale voire la société mère dans un paradis fiscal et y fassent remonter tous les bénéfices. Cette remontée des bénéfices est possible par le régime de l’intégration fiscale ou par la SNC qui permet la transparence fiscale.
Enfin, le sixième intérêt, permet d’échapper à des législations contraignantes comme celles du droit social.
Tous ces avantages expliquent alors que les concentrations d’entreprises se multiplient. Le phénomène des groupes n’est pas spécifique aux grosses sociétés : la plupart des groupes sont très petits. C’est par exemple un petit commerçant qui cherche à mettre son bien à l’abris et il crée une SARL chargée de l’exploitation de l’affaire et, à coté, il crée une société civile immobilière qui louera l’immeuble à la SARL.
Les quelques dizaines de groupes en France composées de grosses sociétés génèrent des profits astronomiques. A l’échelle internationale, certaines groupes ont des profits supérieurs au PIB de certains Etats.
Il y a cependant des risques :
Il y a d’abord des risques pour les associés minoritaires des filiales dont les bénéfices sont transmis à la société mère. Il y a aussi des risques pour les actionnaires minoritaires des sociétés françaises qui ont une filiale à l’étranger donc qui relève d’une autre législation. Tout cela est très menaçant pour les minoritaires.
Les salariés, quant à eux, peuvent redouter le contournement des législations du travail, les délocalisations…
Les créanciers aussi peuvent être menacés par l’existence de groupes.
Les entreprises concurrentes peuvent aussi redouter l’existence de groupes dont la puissance pourrait porter atteinte à la libre concurrence, ce qui est un abus de position dominante.
Quant à l'Etat, le risque est qu’il y ait des évasions fiscales.

Chapitre 1 : La typologie des groupes de sociétés.

La réalité des groupes de sociétés ne se résume pas à l’existence de liens financiers entre les sociétés membres. Ces liens financiers sont considérés comme les plus représentatifs des phénomènes de groupe puisque c’est par eux que se transmettent les droits de vote. Le lien financier, le lien capitalistique est le lien le plus sur. Mais les groupes ne se résument pas à cela : Un groupe peut résulter non pas sur des liens financiers mais des liens contractuels qui assurent soit une coopération entre plusieurs entreprises soit placent une entreprise sous la domination d’une autre.
Dans ce cas, on parle de groupes contractuels.
D’autrefois encore, il existe des groupes basés autour de la personne des dirigeants, on parle alors de groupes personnels : On place à la tête des filiales les hommes ou les actionnaires qui dirigent la société mère. C’est là un groupe qui repose sur la personnalité des dirigeants ou des principaux actionnaire.
- les groupes financiers : L’existence de groupes financiers constituent le moyen le plus utilisé pour rapprocher les entreprises. On entend par cela des liens de capital, les sociétés étant unies les unes aux autres par des liens de capital.
- Le lien capitalistique : Ce lien s’appelle juridiquement une participation. C’est l’acquisition par une personne physique ou morale d’une partie ou du tout du capital d’une société. On distingue trois types de liens capitalistiques selon le but recherché par l’investisseur.
- Le placement : Dans ce cas, la société qui acquiert les actions d’une autre société n’a aucunement l’intention d’influer sur le gouvernement de cette autre société ni de participer aux décisions politiques. La société a seulement en vue d’obtenir un revenu sous forme de dividendes voir de conférer une plus-value.
La prise de participation : A la différence du simple placement, la prise de participation suppose la volonté de créer des liens durables avec la société émettrice et d’exercer une certaines influence sur la politique de cette société dans le but d’en retirer un avantage, avantage qui n’est pas purement spéculatif mais peut correspondre à autre chose : Bénéficier de facilités d’approvisionnement, de débouchés supplémentaire.
- Le contrôle : Le but est ici l’acquisition d’une influence déterminante sur la gestion. Le but est très nettement politique : L’on s’intéresse aux affaires sociales. En ce cas, la société contrôlée est qualifiée de filiale et la société contrôlante est qualifiée soit de société mère, soit de société holding. Lorsque l’on parle de holding, l’on parle d’une société qui n’a plus d’activité industrielle et commerciale mais se contente de gérer ses participations dans ses filiales, de donner des impulsions à celles-ci. La société holding n’a pas de statut juridique spécifique, elle est traitée comme n’importe quelle société ayant la même forme.
La validité de la société holding a pu être contestée en doctrine parce qu'on a prétendu qu’elle n’exerçait pas une activité commerciale ou industrielle à proprement parler mais aussi parce qu'elle aboutissait à transférer le pouvoir de décision à son niveau, en violation de l’autonomie des sociétés filiales. Aujourd’hui, la jurisprudence a affirmé la validité de ces sociétés. C’est donc la notion de contrôle qui est déterminante en matière de groupes de sociétés. D’où le fait que le code de commerce apporte une définition du contrôle. Mais la situation n’est pas aussi simple car la notion de contrôle est incertaine, variable : Est-on sur de contrôler, va-t-on conserver ce contrôle, à partir d’où commence le contrôle… ? Il existe une diversité de moyens pour arriver à un pouvoir souverain de direction, de commandement au sein d’une société juridiquement autonome.
Pendant longtemps, la difficulté fut accrue par le fait qu’il n’existait aucune notion juridique de la notion de contrôle. Aujourd’hui, la situation est un peu moins complexe parce que le code de commerce apporte une définition et même deux voire trois !
La première définition : Article L233-3 du code de commerce. La deuxième définition est énoncée à l'article L233-16 du code du commerce. L’article L233-3 du code du commerce concerne les conventions réglementées et l’expertise de gestion et le contrôle d’une société par l’intermédiaire d’une autre.
L’article L233-16 du code du commerce a une autre définition retenue pour l’établissement, la rédaction des comptes consolidés. La société contrôlée au sens de L233-16 devra consolider ses comptes. 233-16 établit une définition du contrôle plutôt propre au droit comptable.
La notion de contrôle est bien définie par le droit des sociétés et par le droit comptable. Mais il existe une diversité de moyens qui permettent de contrôler des sociétés situées en aval. Un auteur l’a définit comme un pouvoir souverain de direction, de commandement au sein d’une société juridiquement autonome. Contrôler c’est surtout exercer un pouvoir d’influence déterminante. La difficulté pendant un temps est qu’il n’y avait aucune définition légale du contrôle. Depuis, les 2 textes : art 233-3 et 233-16 du code de commerce.
L’article L233-3 définit une notion de contrôle retenue pour l’application de diverses dispositions de droit des sociétés. Par exemple, la notion de contrôle évoquée pour les sociétés réglementées. De même par exemple il est interdit d’avoir des participations réciproques dans les groupes de société, elles se définissent par l’article L233-3 du code du commerce.
L’article L233-16 stipule que cette définition était avant enfermée dans le droit comptable. Il définit notamment le contrôle tel que retenu pour déterminé quand il y avait établissement de comptes consolidés. La société première devait présenter les comptes du groupe entièrement. La loi NRE sème le trouble car diverses dispositions concernant le contrôle comptable des sociétés. De même cet article est appliqué concernant le cumul des mandats concernant les filiales. Peut être ne savaient pas que 2 textes.
La loi de sécurité financière a procédé à un élargissement de la notion de contrôle de l’article L233-16 du code du commerce. Par exemple, avant l’influence dominante n’était admise par le passé qu’à 2 conditions : en vertu d’un contrat comme aujourd’hui, mais en plus il fallait que la société dominante soit actionnaire de la société dominée. La loi de sécurité financière a fait sauter ce lien capitalistique.
Une telle réforme met fin à une technique qui consistait à déconsolider (à faire disparaître une filiale des comptes consolidés) en logeant des actifs peu rentables ou non stratégiques comme des dettes, dans une structure ad hoc et en y abandonnant toute participation. Aujourd’hui ce n’est plus possible, même sans aucun lien de capital on doit consolider si on domine une société. En vertu de l'article L233-16 du code du commerce il est donc possible de contrôler contractuellement seulement une société et devoir consolider les comptes de celle ci.
La domination contractuelle est donc reconnue, même sans domination financière.
Aujourd’hui, il existe donc 2 textes applicables parallèlement mais seul l’article L233-3 du code du commerce est d’application générale en droit des sociétés. Lorsqu’un texte par mégarde ne fait référence à aucune notion spécifique de contrôle, il faut vraisemblablement en déduire que la notion de contrôle à retenir est celle du droit des sociétés (Article L233-3).
Il est normal que l’article L233-3 du code du commerce ne se réfère pas uniquement à la détention par une personne de la majorité du capital pour considérer qu’il y a contrôle. Il prévoit plusieurs situations de contrôle :
- Un contrôle de droit.
- Un contrôle de fait.
- Une présomption de contrôle.
- Une notion de contrôle direct ou indirecte.
La notion de contrôle au sens de l’article L233-3 du code de commerce : Cet article ne se réfère pas uniquement à la détention de la majorité du capital d’une société par une autre pour définir la notion de contrôle.
Il y a différents types de contrôles : Le contrôle de droit, le contrôle de fait et le contrôle indirect.

Paragraphe 1 : Le contrôle de droit ou de fait.

L’article L233-3 du code du commerce vise trois situations. Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsque :
Elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société. Ce cas permet d’identifier la personne qui contrôle seule et en droit, parce que, en droit, elle a la majorité des droits de vote.
Elle dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et à condition que cet accord ne soit pas contraire à l’intérêt social.
Cela permet de déterminer qui détient seul, en droit et en vertu d’un accord, le contrôle d’une autre société.
Elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales. Cela vise une notion originale : La notion de contrôle de fait. 
Cela peut être du fait de l’absentéisme de beaucoup d’autres actionnaires ou alors de la très forte dilution de l’actionnariat qui assure, par exemple, la prégnance des 30 % que possède un actionnaire.

A) Le contrôle de droit.

C’est le cas numéro 1 : Lorsqu’une société détient seule la majorité des droits de vote au sein d’une assemblée générale. C’est la situation la plus sure : La société dominante détient plus de 50 % des droits et peut imposer se vues. L’article L233-1 du code du commerce se réfère à la détention de plus de 50 % des droits de vote pour déterminer la notion de filiale. Ce seuil de 50 % permet de contrôle les Assemblées Générales Ordinaires où les décisions se prennent à la majorité simple.
Il reste que ce seuil de 50 % peut être critiqué car il est possible de contrôler, en droit, une société avec moins de 50 % des droits de vote, notamment lorsque les actionnaires qui sont en face sont dispersés, absents, désintéressés…
Il n’est pas rare de voir une société contrôlée par une minoritaire (exemple : Dans un actionnariat très étendu et très émietté, 10 % peuvent suffire.)
L’article L233-16 du code du commerce oblige la société mère à produire de comptes consolidés étendus à l’ensemble des comptes du groupe. Cet article se contente de renvoyer à la détention de 20 % des voix au sein d’une société.
De plus, le seuil de 50 % permet de contrôler les Assemblées Générales Ordinaires mais pas les Assemblées Générales Extraordinaires où les deux tiers sont requis.
La personne qui détient 50 % au moins du capital est considérée comme majoritaire mais pas contrôlaire, ce qu’est la personne qui a plus des deux tiers.
La détention de la majorité du capital : Le texte 233-3 se réfère à une fraction du capital qui confère la majorité des droits de vote. Le texte ne se réfère donc qu’au droit de vote car il peut y avoir dissociation entre ce dernier et la possession du capital.
Nouveauté de la loi NRE : Le contrôle conjoint est admis. C’est l'article L233-3-3 : Deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme agissant conjointement lorsqu’elles déterminent ensemble les décisions prises en Assemblée Générale Ordinaire. Le contrôle est conjoint en ce sens que ni la personne numéro 1 ni la personne numéro 2 n’exerce le contrôle individuel, le contrôle est conjoint.
C’est une nouveauté de la loi NRE de 2001. Encore faut-il qu’il y ait action de concert, un comportement concerté, commun…

B) Le contrôle de fait.

Il est plus incertain, c’est l’article L233-3 du code du commerce qui renvoie à cette notion : Par les droits de vote qu’elle dispose, une société contrôle de fait les décisions prises en AGO. Tout cela dépend des circonstances de l’actionnariat des sociétés contrôlées.
C’est en particulier le cas lorsque l’actionnariat est très émietté, très disparate.
Le contrôle de fait doit être prouvé et ne peut être présumé. Pour apporter cette preuve, l’on a des faisceaux d’indice : La répartition du capital, l’existence de dirigeants communs à la société qui contrôle potentiellement et la société contrôlée, l’existence de nombreux pouvoirs en blanc (le retour des formulaires d’actionnaires),

Paragraphe 2 : Le contrôle présumé.

C’est original qu’une personne puisse être présumée contrôler une société alors qu’elle n’a pas le contrôle de droit. C’est envisagé par l’article L233-3 du code du commerce : Le contrôle est présumé lorsque la société dispose de 40 % des droits de vote et qu’aucun autre associé ne dispose d’une quantité supérieure. 
Cette présomption n’est pas irréfragable. Pour renverser la présomption, on utilise les faisceaux d’indice comme les décisions de la personne présumée contrôlante régulièrement repoussées par une convergence des votes d’un groupe de personnes.

Paragraphe 3 : La notion de contrôle indirect.

C’est le contrôle qu’exerce une société sur une autre société par l’entremise d’une troisième société.
L'entreprise A contrôle donc l'entreprise C par l’entremise de l'entreprise B.
C’est repris par l’article L233-3 alinéa 4 : Toute participation au capital détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui contrôle cette société.
Cette notion de contrôle indirect est fondamental car elle permet à un actionnaire minoritaire (un peu plus de 10 %) d’engager une expertise de gestion sur les sociétés contrôlées même indirectement par la société dont il est associé.
Il est possible de parler de société contrôlée aussi longtemps que la chaîne de contrôle n’est pas rompue.
La cour a considéré que l’existence du contrôle s’apprécie au jour de la demande d’expertise.

Paragraphe 4 : Le mode de constitution des groupes.

Ce qui compte, c’est la notion de contrôle. Le terme "filiale" peut être employé assez librement. En théorie, (Article L233-1 du code du commerce) il est employé pour une société contrôlée à plus de 50 % par une autre. Dans la pratique, on utilise ce terme pour les sociétés contrôlées en général.

Il existe plusieurs formes de groupes de sociétés :
Un groupe peut se former tout d’abord par la prise de participation d’une société dans le capital d’une autre société déjà existante.
Cette prise de participation ne suffit pas à créer un groupe. Cette prise de participation lorsqu’elle procède d’une acquisition d’un bloc de titres qui suffit à conférer le contrôle, on a affaire à une prise de contrôle mais les deux ociétés demeurent, restent distinctes l’une de l’autre. Ceci ne se confond pas avec la fusion où une société A avale une société B. La prise de contrôle est une acquisition pure et simple de la majorité des droits de vote.
Une prise de contrôle peut aussi résulter non pas d’une acquisition mais d’une augmentation de capital. L’augmentation de capital aura permis à une société de prendre le contrôle.
Enfin, une autre prise de contrôle peut résider dans le fait qu’une société va se délaisser d’une branche d’activité ou de ses biens qui seront apportés à une autre société.
Elle fait donc un apport et, en contrepartie, la société où l’on apporte va émettre des titres qui seront destinés à rémunérer l’apport fait par la première société et, si ces titres sont assez importants pour confier le contrôle à la société, il a prise de contrôle par voie d’un apport partiel d’actifs.
L’autre grande modalité de constitution des groupes est la prise de contrôle d’une société pré-existante d’une nouvelle société.
Exemple : La société A crée une société B dont elle détiendra la majorité des parts ou des actions. Cette filiale peut être détenue exclusivement par la société qui l’a créée, c’est une filiale à 100 %. Mais la société B peut avoir été créée avec une autre société qui a elle aussi constitué un apport.
On parle alors d’une filiale commune, c'est à dire une société créée à égalité par plusieurs sociétés.

Chapitre 2 : Le régime légal des filiales et des participations.

Le régime légal des participations repose essentiellement sur la volonté d’assurer la transparence de ces liens qui peuvent exister entre les diverses sociétés d’une groupe, c’est pourquoi le législateur a mis en place le régime spécial de participation. Certaines obligations de notification, d’information, ... ont été mises en place afin que l’on sache "qui détient quoi" dans telle ou telle société".
Le législateur est donc intervenu pour assurer la transparence.

Section 1 : Les obligations d’information et de notification sur les participations.

Ces obligations liées à la transparence facilitent l’identification des associés actionnaires. Cela afin que les dirigeants, salariés… qui ont intérêt à savoir qui contrôle, mais aussi les investisseurs soient informés du franchissement de certains seuils par les actionnaires ou associés. Il est donc souhaitable de connaître la progression de l’influence des actionnaires. Le législateur impose de déclarer le franchissement de certains seuils.
Cela a été fait à la suite de scandales.
Les seuls ont été introduits progressivement. Cela ne concerne que les sociétés cotées. Au terme de l’article L233-7 du code de commerce, toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, qui vient à posséder un nombre d’actions représentant plus du 20ème (5 %), plus du 10ème (10 %), plus du 5ème (20 %), plus du tiers (33,33 %), plus de la moitié (50 %) plus des eux tiers (66,66 %) du capital ou des droits de vote, doit informer la société dans laquelle la participation est prise. Elle a cinq jours pour le faire (avant, c’était 15…) De plus, cette personne, doit informer la société du nombre total d’actions ou de droit de vote qu’elle détient désormais (en plus du seuil qu’elle vient de franchir). Cette personne doit également en informer l’AMF dans le délai de 5 jours à compter du franchissement.
L’AMF doit alors elle-même réagir et porter l’information à la connaissance du public (Article L233-7 alinéa 2 du code du commerce) Par ailleurs, la société qui a pris la participation doit aussi en informer les actionnaires de la société visée.
Conformément à son objectif de transparence, la loi Breton du 26 juillet 2005 a rajouté 4 nouveaux seuils aux 6 déjà existants : Le seuil de 15 %, de 25 %, de 90 % et le seuil de 95 % (pour ce dernier seuil, c’est compréhensible puisque le droit des sociétés reconnaît la possibilité d’exclusion des associés qui possèdent à eux tous les 5 % restant.)
Cette obligation de déclaration de franchissement de ces seuils vaut que cela se fasse à la hausse ou à la baisse.
Les statuts peuvent aussi prévoir une obligation de déclaration de franchissement de seuils inférieurs à 5 %.

Les sanctions : La personne tenue à notification qui ne s’exécute pas s’expose à des sanctions qui sont de deux ordres :
- Les sanctions pénales, qui sont énumérées à l’article L247-1 du code du commerce et qui prévoient que la personne en question peut être envoyée en prison.
- Les sanctions civiles : Il est prévu que l’actionnaire indélicat soit privé des droits de vote pendant les deux ans qui suivent l’acquisition mais seulement pour les actions qui dépassent le seuil considéré qui ne fut pas déclaré. (Exemple : M. Marti avait 4 %, il a 8 % et il ne déclare pas. Alors on le ramène à 5 % des droits de vote).
Cette réglementation sur les franchissements de seuil, réservée aux sociétés cotées, vise non seulement la fraction du capital directement détenue par l’actionnaire, mais aussi, il est prévu de tenir compte des actions ou des droits de vote détenus par d’autres pour son compte. 
Par exemple, s’il a recours à des prêtes-noms disposés à acquérir une partie des titres mais vont voter comme le souhaite celui qui est à l’origine de l’opération. Il faut également tenir compte des actions ou droits de vote possédés par un actionnaire avec lequel l’intéressé agit de concert. 
Si une telle action de concert est démontrée, on fait l’amalgame des actions détenues par les concertistes.
La notion de cette action de concert est avant tout une notion de droit boursier parce que c’est en droit boursier que l’on a tendance à agir de concert pour éviter d’avoir à respecter la réglementation. Cependant, la loi NRE a étendu cette notion aux sociétés non cotées avec la notion de contrôle conjoint.
Cette notion d’action de concert est déterminante pour vérifier qu’il existe un contrôle conjoint ou pas. Elle est aussi déterminante dans deux autres cas : ça concerne le déclanchement obligatoire d’une OPA. Une OPA est un moyen de prendre le contrôle d’une société. 
C’est un moyen juridique par lequel une personne morale ou physique fait connaître, publiquement, aux actionnaires d’une société convoitée, dite cible, qu’elle souhaite acquérir leurs actions et, ce, à un prix fixé à l’avance, prix qui doit être attractif. Dans le cas de cette procédure, une loi du 2 août 1989, a introduit une réforme fondamentale en rendant obligatoire l’OPA dans un cas : Quand la personne morale ou physique vient à détenir plus du tiers des titres ou du droit de vote et peut donc ainsi bloquer les Assemblées Générales Extraordinaires.
Cette loi lui impose de lancer une OPA sur tous les titres restant en s’engageant à racheter tous les titres possibles sans discrimination. Cela afin d’éviter à des actionnaires minoritaires d’être coincés dans une société où les titres ont moins de valeur, afin de garantir l’égalité des actionnaires.
La notion d’action de concert existe car si l’initiateur de l’offre arrive, de concert avec un autre, à posséder 33 % des droits de vote, il y a là aussi obligation d’OPA.
Il existe une autre réglementation qui a le même objectif : L’égalité des actionnaires. Dans l’hypothèse d’une vente à l’amiable qui porte sur un bloc de titres, la loi du 2 août dispose que, lorsque l’acquéreur détient plus de la moitié du capital ou des droits de vote, l’acheteur doit acquérir tous les titres proposés à la vente pendant les 10 jours qui suivent la date de la cession et ceci au même prix.
C’est la procédure de garantie de cour.
Dans ces deux situations, la sanction est la privation de l’exercice des droits de vote (dans le premier cas, de ceux qui dépassent le tiers.)

Section 2 : La réglementation des participations réciproques et de l’autocontrôle.

Ce contrôle est simplifié par la notification obligatoire des seuils. La transparence de ces liens permet de déceler des liens de participation.
Cela fait l’objet d’un dispositif légal qui n’est pas propre aux sociétés cotées et vise toutes les sociétés

Paragraphe 1 : Les participations croisées.

C’est le cas où la société A détient un pourcentage de la société B et la société B détient un pourcentage de la société A. Cela fait courir un double risque. Deux abus sont à craindre : Cela ne reflète pas la véritable valeur des sociétés qui ont des participations réciproques. La valeur de A est déterminée globalement alors qu’elle détient une part dans elle même via B.
Cela peut induire en erreur sur la valeur, et pour partie le capital est gonflé artificiellement car on tient à tort d’une participation fictive. Le risque est aussi d’arriver à un verrouillage de la direction des sociétés par le contrôle que les sociétés exercent les unes sur les autres.

A) Les participations réciproques prohibées.

Les participations croisées entre sociétés par action sont interdites dès lors que l’une détient plus de 10 % du capital de l’autre (article L223-29 alinéa 1). Les participations croisées entre une société par action et une société autre (par exemple une SA et un SARL) relève d’une réglementation autre, de l’article L233-30 du code du commerce.
Une société qui vient acquérir une fraction du capital supérieur à 10 % doit avertir cette dernière.
La société réceptrice de l’information doit alors s’interdire d’acquérir des actions de la société détentrice de ses actions. Si elle en possède déjà, il y a participation réciproque, et il faut régulariser. Les sociétés imbriquées doivent s’entendre à l’amiable pour faire disparaître le lien prohibé.
Si il n’y a pas d’accord, celle qui détient la participation la plus faible dans le capital de l’autre doit céder cette participation, vendre les actions dont elle est porteuse illicite. Cette vente doit intervenir dans le délai d’un an à compter de l’acquisition interdite. Jusqu’à cette aliénation, tant qu’il n’y a pas de régularisation, les actions litigieuses sont privées de droit de vote.

B) Les participations autorisées.

Le Code de Commerce autorise implicitement les participations réciproques entre sociétés par action dès l’instant que ces participations n’excèdent pas le seuil de 10 %.
Ce qui est interdit c’est le dépassement de ce pourcentage. Les participations intervenant entre sociétés autres que les sociétés actions sont en principe libres (ni l’un, ni l’autre).

Paragraphe 2 : La réglementation de l’autocontrôle.

Pour contourner la réglementation de l’échange de participations consiste à intercaler des sociétés. La société A contrôle la société B qui contrôle la société C qui contrôle la société D qui contrôle la société A, …. 
Cela constituerait un autocontrôle.
Une société parviendrait ainsi à assurer son propre contrôle.
Le sénateur Dally voyait ici une forme de capitalisme tricheur. Si les participations sont interdites, cela ne consiste qu’à tricher. Dès lors, la loi du 2 Août 1989 est intervenue pour priver de droits de vote ces actions d’autocontrôle.
Ce sont ces actions qui, détenues par les sociétés contrôlées sont dans la société mère. Quelque soit la société participant au contrôle circulaire, toute action qu’une société contrôlée détient dans la société mère est privée de droit de vote (art 233-31).
La société détentrice de telles actions dite d’autocontrôle n’est pas tenu de les céder contrairement au cas de participation réciproques. Elles peuvent donc produire des bénéfices, des dividendes.

Chapitre 3 : Les relations patrimoniales au sein du groupe.

Le principe d’indépendance des sociétés membres d’un même groupe ne s’oppose pas à ce qu’il y ait une centralisation du groupe pour assurer sa cohérence. Le groupe n’est pas une entité propre, n’a pas d’organes de groupes comme il y a des organes sociaux.
C’est d’abord à l’échelle de la société mère que la politique du groupe est définie. Encore faut t-il que les décision prises par ces instances soient répercutées dans les filiales, sous filiales, sous-sous filiales … C’est toute la particularité du circuit décisionnel.

Pour assurer la cohérence, les groupes vont :

1. On place à la tête des sociétés du groupe des dirigeants communs avec ceux de la société mère. Mais il existe un principe de limite au cumul des mandats, avec cependant des limites au sein des groupes

2. On peut créer des comités de direction  (ou comités de groupes) qui sont crées de manières informelles à l’initiative des représentants légaux des sociétés groupées. Ils ont besoin de s’entourer d’assistants, de personnes chargées de rappeler la politique du groupe, de conseillers les filiales … Ces comités ne sont pas visés par la loi, et toute fonction qui y est exercée n’est pas considérée comme un mandat. Ce sont des instruments de coordination.

3. On peut placer à la tête des sociétés filiales un salarié dont l’objet du contrat de travail est un mandat social. C’est donc antinomique car il y a opposition enter le lien de subordination et l’indépendance. Cela assure la subordination des dirigeants des filiales.
La jurisprudence valide se montage au nom de la spécificité des groupes de société. Comme il applique les instructions de la société mère, le juge considère qu’il y a lien de subordination. C’est la naissance du salarié dirigeant.

4. Le contrôle de l’application des décisions en aval passe par le choix d’une SAS qui peut représenter un intérêt certain pour la société mère, qui peut aménager la société selon son besoin. On peut créer des filiales SAS avec en leur sein un comité de surveillance, un comité stratégique. On peut aussi donner tout le pouvoir à un président nommé et payé par un tiers : la société mère.
Quelque soit le lien de domination (contractuel, capitalistique …) et de nomination le pouvoir exercé par la société mère sur les filiales doit répondre au principe de l’indépendance juridique des sociétés au sein du groupe, dans le risque d’arriver sinon à l’abus de bien social. C’est l’autonomie patrimoniale qui doit prévaloir. Mais dans la pratique, les unes sont souvent clientes ou fournisseur des autres. C’est ici la cohérence de certains groupes.
Ces relations contractuelles (A achète à B et A et B appartiennent au même groupe) n’appellent aucune remarque particulière, tant qu’il y a un équilibre patrimonial. Aucune société ne doit s’appauvrir au profit d’une autre. Il faut une convention équilibrée.
Les procédures de contrôles entre les sociétés peuvent trouver à s’appliquer.
Au delà de ces simples relations contractuelle, il est possible de mettre en commun la trésorerie. Il est fréquent de centraliser la trésorerie. L’intérêt est, en centralisant la trésorerie, de garantir une parfaite adéquation des ressources entre les sociétés membres du groupe.
On fait remonter la trésorerie et celle dernière est gérée de manière cohérente. De même, des prêts entre sociétés groupes (intragroupes) permettent de bénéficier d’un taux avantageux . Cela peut permettre de ne pas aller payer d’intérêt au profit d’une banque.
Quand on s’adresse à une banque, et que la banque demande une sûreté, il se peut que ce soit la société mère qui se porte garante. L’entraide pécuniaire, financière, les relations patrimoniales s’établissent à ces niveaux.

Section 1 : Les prêts et avances entre les sociétés d’un même groupe.

On pourrait penser que ces prêts sont interdits au nom de l’indépendance des sociétés, mais aussi au nom du monopole des sociétés bancaires pour accorder des prêts. Pourtant, le droit des sociétés les valide, il a admis qu’il est possible de déroger au monopole bancaire.
Cette évolution législative est fondamentale, et résulte de la loi bancaire du 24 Janvier 1984, qui n’existe plus, codifiée dans le Code Monétaire et Financier.
L’article 511-5 du Code M&F commence par affirmer le principe du monopole bancaire "Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banques à titre habituel".
L’article 511-7 3e du Code M&F dispose que "Les interdictions définies à l’article 511-5 ne font pas obstacle à ce qu’une entreprise, quelque soit sa nature, puisse procédé à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur la société mère."
Avant ce texte, les opérations financières intragroupes n’étaient pas sans créer des incertitudes quand à leur validité même compte tenu du fait que le monopole bancaire est largement consacré. Ces prêts étaient alors considéré comme le contournement d’une interdiction.

Paragraphe 1 : Les conditions de validité des opérations de financement interne (intragroupes).

Une opération de trésorerie : C’est selon une conception extensive, toutes le opérations de crédit quelque en soit le type ou la durée. L’article 511-7 subordonne l’opération de trésorerie à deux conditions :

A) L’existence d’un groupe.

C’est une opération limitée aux seuls groupes de société, on ne peut faire une avance à une société tiers. Cela s’excuse par les liens propres aux groupes. Les liens peuvent être directs ou indirects, en capital, tel que cela apporte un pouvoir de contrôle effectif.

Le lien en capital : Il est requis pour caractériser la notion de groupe. Mais ce n’est pas suffisant. Seul le lien en capital est requis. Un groupe contractuel ne pourrait pas bénéficier de la dérogation du monopole bancaire. Le lien peut être direct ou indirect. 
Il est indirect quand il est établi par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés tiers. Une société mère peut faire une avance à une sous-filiale, et la réciproque est possible, une sous-filiale peut prêter à la société mère. Dans le cas d’un prêt entre deux sociétés sœurs, sans lien de capital, on va l’accepter car elles ont un lien avec une même société mère .

Le contrôle effectif : C’est ici une question de pure fait laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond. Ainsi, les juges du fond on pu estimer qu’une participation de 40 % pouvait caractériser un contrôle effectif. Dans la décision du 10 décembre 2003, la circonstance que l’associé égalitaire détenait 50 % des droits de vote d’une autre société était dirigeant de al société constitue un élément supplémentaire et les juges ont considéré qu’il y avait contrôle effectif.
L’article ne valide les opérations de trésoreries que pour les sociétés placées sous le contrôle effectif d’une entreprise du groupe.  On ne parle pas de société. Depuis l’arrêt du 10 décembre 2003, et selon la doctrine majoritaire, cette notion d’entreprise ne doit pas être interprétée trop restrictivement. L’arrêt a considéré comme entreprise dominante une simple personne physique.
Il se peut qu’une personne physique ait intérêt à centraliser la trésorerie de son entreprise et des sociétés que la personne physique contrôle. La Cour de Cassation va ici apporter une limite : une personne physique est une entreprise lorsqu’elle agit en qualité d’entrepreneur, ou de dirigeant: c’est à dire qu’il lui faut une activité économique, ce ne peut pas être un investisseur, un portefeuille d’actions.
Ainsi se confirme le caractère très spécifique de la notion de contrôle dans les opérations de trésorerie entre sociétés. Les dérogations au monopole bancaire sont donc aujourd’hui si large qu’il importe de savoir si il y a des limites, on si ne ce sont pas tous les groupes qui entre dans le champs de l’exception.
Mais deux limites subsistent :
Sont exclus du bénéfice de l’exception : les groupes contractuels (dont la domination est assurée par contrat), et les groupes personnels dont le ou les associés communs ne sont ni dirigeants impliqués au quotidien, ni entrepreneur mais simples investisseurs.

B) Le respect du droit des sociétés.

La réglementation du droit des sociétés doit être respectée et l’opération doit respecter le principe de spécialité qui interdit à une société d’accomplir n’importe quel acte. Elle agit rigoureusement si l’acte entre dans les limites du principe de spécialité légale. Cela encourt la critique, et les activités de bienfaisance, les libéralités consenties sont hors du champ de la société. Ces actes devraient alors être nuls.
En matière de groupes, c’est en général tout le groupe qui bénéficie d’un acte de trésorerie, il y a une contrepartie effective et heureusement, le droit positif ne se montre pas trop exigent sur le respect du principe de spécialité et interdit simplement les avances et prêts (toute opération) qui entraînerait ou camouflerait un appauvrissement pur et simple de la société prêteuse.
En matière fiscale, le FISC exige que ces opérations soient normalement rémunérées. Les taux d’intérêt doivent correspondre à ce qui est usuel sur le marché, même si on prend en compte le fait que c’est un groupe, et on va alors admettre une politique de taux d’intérêt privilégié.
Ensuite, le droit des convention réglementées aura lieu à s’appliquer en raison de la qualité des parties, afin d’éviter un conflit d’intérêt. Le plus souvent, quand les parties à la convention de trésorerie ont une qualité telle qu’elles entrent dans le champ des conventions réglementées, il faut considérer que ces opérations de trésorerie ne s’apparentent pas à des opérations courantes. 
Comme elles sont intrinsèquement dangereuses, il faut un contrôle. Et le fait que ce soit une pratique courante ne suffit pas à dire que c’est une opération courante. L’interdiction qu’on connaît, de consentir des avances, prêts, découverts …. Au profit d’associés, d’administrateurs personnes physique a lieu d’être écarté puisqu’on a à faire à des personnes morales membres d’un groupe. Cette interdiction n’a pas lieu de s’appliquer ici car dans un groupe de société, la plupart du temps on a à faire à des sociétés et donc à des personnes morales.

Paragraphe 2 : Les moyens d’élaboration d’une trésorerie centralisée

Aussi appelé Pool de trésorerie. Cette centralisation est poussée, aboutie, ça va largement au delà de prêts entre sociétés. Or, nombre de groupes sont constitués de sociétés qui ne mettent pas en place un pool de trésorerie, et on a à faire à un groupe de sociétés indépendantes qui se font des avances au coup par coup ; et c’est donc une relation conventionnelle purement privée.
Les groupes peuvent aussi mettre en place des techniques de gestion centralisées de la trésorerie. L’idée est ici de mettre en commun les disponibilités financières des sociétés groupées afin de les répartir en fonction des besoins de chacune. Cette centralisation peut être mise en place au niveau international pour les FMN. Cela peut reposer sur un simple contrat, ou au contraire aller au delà jusqu’à la mise en place d’une structure spécifique.

A) La centralisation de trésorerie sur une base conventionnelle.

Ce point vise le cas où la centralisation est effectuée sur la base d’un contrat. C’est convention d’OMNIUM, c’est une convention de gestion de trésorerie. Juridiquement c’est un contrat de mandat, conféré à une société d’encaisser les créances et de régler les dettes des autres. On peut confier cela à une filiale dont ça sera l’objet, ou à un Groupement d’Intérêt Economique. Cette société (ou ce GIE) va alors jouer le rôle d’une banque au sein du groupe. Chaque société donne mandat à une autre, le mandataire de gérer un compte centralisateur. Cela revient à mobiliser les avoirs des sociétés excédentaires dégagées par les sociétés excédentaires pour les affecter aux besoins des sociétés en déficit de trésorerie.

B) La centralisation par l’élaboration d’une structure juridique.

Une société spécialement créée en vue de constituer la trésorerie a exclusivement pour rôle d’organiser les flux financiers. Pour cela on ne part pas par une convention, mais on constitue une société financière. Ce n’est pas forcement la société mère. Cette société n’est pas pour autant un établissement bancaire ou financier, et c’est pourquoi il lui faut un agrément spécial. Ces opérations de trésorerie, qu’elles reposent sur une société ou une convention, posent des difficultés car peut empêcher la bonne distribution des bénéficies entre les actionnaires des sociétés, cela peut s’apparenter à une privation de bénéfices.

Section 2 : Les sûretés consenties entre sociétés d’un même groupe.

Il est fréquent qu’une société, généralement la société mère, apporte sa garantie (sans aller jusqu’à accorder un prêt), à l’établissement bancaire fournissant un crédit à une autre société du groupe, généralement une filiale. Deux sœurs peuvent s’accorder une sûreté. Cela marche dans tous les sens dans les groupes.
Ces opérations revêtent une gravité particulière car elles conduisent une société juridiquement tiers à prendre éventuellement en charge la dette d’une autre.
Ces opérations doivent alors être bien encadrées. En outre, dans les groupes, un type particulier de garantie se rencontre : la lettre d'intention. La nature de ces lettres fait difficulté dans la mesure ou leur mesure de garantie dépend entièrement des termes de la lettre. Il faut alors une rédaction explicite. La portée de l’engagement contenu dans la lettre dépend entièrement des termes.

Paragraphe 1 : Les conditions de validité des sûretés.

Parce que les sûretés peuvent avoir de lourdes conséquences, le droit des sociétés réglemente ce genre d’opérations, notamment avec le principe de spécialité légale et statutaire mais aussi avec la réglementation propre des sociétés anonymes. Ces opérations de garantie doivent elles aussi être dictées par un intérêt économique, social ou financier commun, c'est à dire apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe. Il faut donc un intérêt social commun au groupe.

A) Le principe de respect du principe de spécialité.

La constitution de sûretés suppose le respect du principe de spécialité qui est notamment réaliser un bénéfice. Cela signifie que la sûreté consentie doit avoir une contrepartie. C’est le cas dans les sûretés à titre onéreux. Mais il y a aussi des sûretés à titre gratuit. 
Cela peut se faire si justifier par une contrepartie plus subjectivement appréciable par le juge.
Cela dit, même lorsqu’il y a une contrepartie, encore faut-il que le risque pris par la société qui consent ne dépasse pas l’avantage escompté, ses possibilités financières. Il ne faut pas que la contrepartie puisse déboucher sur l’affaiblissement général de la société qui a proposé la contrepartie. C’est le principe : Une société ne doit pas s’appauvrir au bénéfice d’une autre.

B) Le respect de la réglementation spécifique aux garanties accordées, consenties aux SA.

La société anonyme est une société tellement réglementée qu’il y a précisément une réglementation. Pour être valable la constitution de sûretés doit satisfaire à la réglementation spécifique aux SA. Cela tient d’abord aux organes compétents et ensuite sur la procédure de contrôle.

a) Les organes compétents.

En principe, l’organe compétent est le représentant légal de la société habilité à accorder des garanties (gérant dans une SARL, une SNC…) En revanche, dans les SA, en vertu des articles L225-35 et L225-68 du code du commerce, c’est le conseil d'administration ou le conseil de surveillance qui est compétent pour autoriser ce type d’opération dans les limites de l’article 89 du décret. On a donc un organe expressément et exclusivement compétent, aucun autre ne peut donner son autorisation.
Le défaut d’autorisation entraîne l’inopposabilité de la garantie à la société. Le droit des sociétés ici protège la société en déclarant que l’acte est inopposable à la société. Le fait que les sociétés dans un groupe soient filiales les unes des autres, soient liées par des liens capitalistiques, ne change rien : Il faut toujours obtenir l’autorisation du conseil d'administration.

b) La procédure de contrôle des conventions réglementées.

Se pose ici une question qui agite la doctrine et la pratique : La sûreté consentie par une société mère au banquier de la filiale, où l’on peut même parfois trouver un dirigeant commun, est-elle soumise également à la procédure dite des conventions réglementées ?
C’est à la banque que la société mère consent sa garantie, non à la filiale. De sorte que l’opération litigieuse n’est pas conclue entre la société mère et sa "filiale" mais entre la société mère et le banquier de sa "filiale". L’on n’est donc pas dans le domaine d’application de l’article L225-38 du code du commerce. 
L’article 2011 du code civil souligne la caractère contractuel du cautionnement entre un créancier d’une part et le garant d’autre part. Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette opération si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. Le contrat de cautionnement est un contrat entre un garant et le bénéficiaire d’une garantie.
Arrêt du 9 avril 1996 : Le cautionnement est une convention entre la banque et la société mère. Il ne lie pas la société mère à sa "filiale".
Autrement dit, le seul texte applicable est l'article L225-35 du code du commerce.

Paragraphe 2 : Le cas des lettres d’intention.

C’est une garantie originale que l’on rencontre quasi exclusivement dans les groupes de sociétés. Il s’agit d’un document adressé par une société mère à la banque créancière de sa filiale.
Document par lequel cette société mère exprime à la banque, en des termes variables et volontairement imprécis, son intention de soutenir la filiale afin de lui permettre de remplir ses engagements vis-à-vis du banquier.

A) La nature juridique et la typologie des lettres d’intention.

Il est impossible d’adopter une conception unitaire des lettres d’intention. Il n’y en a pas qu’une, tout dépend des termes. Cette notion peut donc receler divers engagements différents en fonction de la plume du rédacteur. En cas de litiges, et ceux-ci sont très fréquents car l’auteur va chercher à minimiser ce qu’il a engagé, c’est au juge de faire la part des choses et qu’il revient de préciser le contenu de la lettre et la force de l’engagement pris par l’auteur. Il peut y avoir une classification en 4 types : D’abord la lettre peut cacher un cautionnement pur et simple. Elle peut aussi être une obligation de résultat mais qui n’est pas un cautionnement. Ensuite, les termes de la lettre peuvent déboucher sur une obligation de moyen.
Enfin, la lettre peut ne rester qu’au stade d’un engagement d’honneur.
Les lettres d’intention ne renfermant pas d’obligation juridique : Certaines lettres contiennent de simples déclarations où il est bien difficile de déceler l’existence d’une véritable garantie. Ainsi, la société mère peut se contenter de faire une présentation de sa filiale. La lettre peut simplement contenir la connaissance par la société mère du prêt accordé par le banquier à sa filiale. Ou, encore, la société mère, très souvent, reconnaîtra qu’elle est bien la mère de la filiale. Le juge peut alors considérer qu’on est en présence de simples engagements d’honneur en ce sens que de telles lettres peuvent tout au plus déboucher sur une obligation morale ou une obligation naturelle.
Il serait excessif de dénier tout effet à ces lettres : La sauvegarde du renom, le respect de la signature, le souci de préserver de bonnes relations d’affaires… Tous ces facteurs peuvent parfois amener les auteurs de ces lettres à ne pas s’engager trop à la légère. C’est un document qui présente une sécurité relative : pas d’impact devant le tribunal.
Les lettres d’intention qui renferment un engagement de caution : On est à l’opposé du premier cas. La pratique fait ici état de lettres qui s’apparentent à une véritable garantie constitutive d’un cautionnement (accessoire à la dette principale) voire d’une garantie autonome (la garantie demeure même si la dette principale s’éteint.) Le mot "cautionnement" n’est jamais présent dans la lettre. Mais il peut se déduire à travers d’autres termes l’existence d’un cautionnement. Le cautionnement est un engagement une dette du débiteur principal si celui-ci fait défaut. C’est par exemple un engagement de payer en lieu et place du débiteur principal, le cautionnement étant caractérisé par un engagement de substitution. Si, dans la lettre, la société s’engage à se substituer à sa filiale, alors il y a cautionnement.
Entre ces deux situations extrêmes, il y a deux autres solutions, une troisième voie qui est la plus souvent retenue par la jurisprudence, lettres qui contiennent une obligation de faire mais tantôt sur des obligations de moyens et tantôt sur des obligations de résultats.
L’inexécution des engagments pris dans ce type de lettre se résout en dommages et intérêts. Cette obligation de faire est plus ou moins intense selon qu’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat.
En cas de non respect des obligations, il y a responsabilité contractuelle mais le créancier doit prouver que le rédacteur de la lettre n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires, l’insuffisance des moyens mis en œuvre ou la tardiveté… La preuve d’une faute de la part de l’auteur de la lettre est requise. Cette faute ne saurait être présumée, il faudrait la démontrer.
Un risque apparaît pour le banquier : Les dommages et intérêts obtenus ne sont pas forcément équivalents à la créance due. Le préjudice réparable correspond à la perte d’une chance de n’avoir pu obtenir satisfaction, de n’avoir pu être remboursé. L’appréciation du préjudice dépendra des juges et ce n’est pas une réparation intégrale : Les juges apprécieront la réalité, le sérieux et l’opportunité du soutien apporté par la société mère.
Les lettres d’intention qui contiennent un engagement juridique de faire qui consistent en une obligation de résultat : L’auteur s’engage à un résultat et non à des moyens. Le souscripteur s’engage à garantir que la filiale paiera son créancier, paiera le banquier. Contrairement à l’engagement de caution, le rédacteur de la lettre ne s’engage pas ici à se substituer à la filiale pour payer à sa place. Le résultat promis peut être assuré par d’autres moyens : la société mère peut soutenir sa filiale par une augmentation de capital.
De même, la société mère peut alimenter un compte courant d’associé et dont la société filiale a la disposition. Autre exemple : La société mère est créancière de sa "filiale", elle fera un abandon de créance grâce auquel la filiale pourra payer le créancier. Le résultat promis consiste dans le paiement du créancier : la société mère participe à la restauration de la filiale. On qualifie d’obligation de résultat l’engagement "de faire tout le nécessaire". C’est une formule très fréquente. De même l’engagement de prendre toutes les dispositions. L’engagement de tout mettre en œuvre. L’engagement d’assurer la couverture des besoins financiers de la filiale. L’engagement de donner l’assurance que la banque ne subira aucun préjudice, … L’intérêt de la qualification d’obligation de résultat est, pour le créancier, de n’avoir rien de particulier à démontrer. Le banquier ne court qu’assez peu de risques : Il lui suffit de démontrer qu’il n’a pas été payé. En cas de défaillance de la filiale, l’inexécution de l’obligation est en quelque sorte présumée. Le souscripteur de la lettre est de plein droit responsable du préjudice causé au bénéficiaire. Il s’opère, en pareille circonstance, un renversement de la charge de la preuve : le banquier doit simplement faire valoir l’existence de sa créance.
Un tel engagement est doté d’une efficacité très proche de celle conférée par un cautionnement mais cet engagement présente une différence en ce sens qu’il présente simplement une nature indemnitaire. On n’est donc pas sur de rentrer là aussi dans la totalité du montant de la créance.
Si le banquier est dispensé d’établir la preuve de l’exécution, il se trouve aculé à un autre risque : Certaines lettres d’intention sont constitutives d’une garantie au sens de l’article L225-35 du code du commerce qui nécessite une autorisation préalable. S’il n’y a pas d’autorisation préalable, l’acte est inopposable à la société (et le représentant social n’est pas engagé non plus puisque n’a pas agit en dehors du cadre de ses fonctions.)

B) Le régime juridique des lettres d’intention.

Sont-elles des garanties ? Sont-elles soumises à la procédure de l’article L225-35 du code du commerce ? Si la lettre d’intention contenant un simple engagement d’honneur n’a absolument pas une fonction de garantie, la question est plus épineuse pour les autres. 
Le cautionnement est véritablement une garantie. Restent les lettres de la "troisième voie". Une obligation de faire constitue-t-elle toujours une garantie. La loi est absente, c’est la jurisprudence qui tranche.
Au niveau de la cour de cassation, il y a eu des évolutions, parfois très rapides. En tendance générale, seules les lettres d’intention contenant une obligation de résultat sont des garanties relevant alors du régime juridique de l’article L225-35 du code du commerce. Les lettres générant des obligations de moyen n’accèdent pas au rang des garanties et ne requièrent donc pas l’autorisation préalable du conseil d'administration. Une telle distinction s’explique par des obligations financières très différentes.
De surcroît, la cour de cassation a eu l’occasion d’indiquer qu’en aucun cas le fait de soumettre l’autorisation préalable  au conseil n’a suffit à conférer à la lettre le caractère d’une garantie. Il faut tenir compte exclusivement des termes de la lettre, de sa nature. Il convient d’avoir conscience que, contrairement à ce qu’une première analyse pourrait laisser penser, la qualification de garantie n’est pas forcément sans risque pour le créancier : Si le banquier est détenteur d’une lettre comportant une garantie, il faut qu’il vérifie qu’il y ait bien eu autorisation du conseil d'administration ou de surveillance sinon l’engagement est inopposable à la société.
Il y a donc deux précautions minimales : le représentant est bien habilité à agir et il a obtenu l’autorisation du conseil. La jurisprudence est sévère à l’égard du banquier : Ne joue pas à son profit la théorie de l’apparence.
On peut penser alors que si ce formalisme n’est pas respecté, le dirigeant est indélicat ; cependant sa responsabilité personnelle ne pourra être engagée.
C’est pourquoi il y a eu un arrêt de 1999, Sony :
Le banquier, dans cette affaire, était titulaire d’une lettre d’intention que l’on pouvait analyser comme une obligation de résultat mais la procédure de 225-35 n’avait pas été respectée. Les magistrats ont donc décidé de disqualifier l’obligation de résultat en obligation de moyen.

Chapitre 4 : La protection des intérêts particuliers.

L’existence de sociétés peut faire craindre à certaines manœuvres. L’on peut craindre que certaines manœuvres condamnables au niveau de la société puissent être légitimées au niveau du groupe. Il y a pourtant un principe en droit des groupes : Les sociétés sont indépendantes les unes des autres. Le groupe n’a pas la personnalité morale. Cette notion d’intérêt de groupe a été consacrée par le jurisprudence : L’arrêt Rozemblum du 4 février 1985. Il s’agissait d’écarter l’incrimination d’abus de biens sociaux dans les groupes de sociétés.
Un transfert d’actifs d’une société vers une autre s’est trouvé légitimé par l’intérêt du groupe.
La loi NRE du 15 mai 2001 est venue introduire cette notion dans un texte : Article L225-231 du code deucommerce : L’expertise de gestion peut-être admise dans un groupe de sociétés au regard de l’intérêt du groupe. D’autres branches du droit ont reconnu à leur tour cette notion :
Arrêt de la chambre commerciale de 2005 : La notion d’intérêt de groupe est consacrée en droit fiscal en considérant qu’un acte anormal de gestion accompli au niveau d’une société peut être légitimé par l’intérêt du groupe.
Les liens noués entre les différentes sociétés d’un groupe favorisent les actes ou les comportements répréhensibles comme les frais de loyers exorbitants. Ainsi une société civile immobilière doit percevoir ses loyers, même de la part d’une sœur. C’est aussi le cas de vente à prix avantageux. La tenue d’une comptabilité irrégulière est fréquente, de la même façon les transferts d’actifs d’une société à une autre.

Section 1 : La protection du patrimoine de la personne morale membre d’un groupe.

Il faut craindre dans les groupes de sociétés les actes ou opérations qui s’apparentent à des transferts d’actifs et qui appauvrissent la société pillée. Mais ces actes ne sont pas en tant que tels répréhensibles si justifiés par l’intérêt du groupe. Diverses techniques permettent de lutter contre ces pratiques fautives : Par exemple la procédure de 225-35 pour les cautions, avals et garanties. La procédure des conventions réglementées fait de même ainsi que les conventions interdites. On peut aussi penser que la reconnaissance en 2001 de l’expertise de groupe participe d’une volonté de protéger le patrimoine des sociétés membres.
La technique la plus redoutée qui permet de lutter contre les pratiques fautives est certainement l’incrimination pénale d’abus de biens sociaux, sanctionnée par les articles L242-6 du code du commerce pour les sociétés anonymes et L241-3 pour les SARL. 
On ne rencontre pas cette incrimination dans toutes les sociétés (SA, SAS…) Le droit des groupes de sociétés n’interdit pas les transferts de substance, d’actifs d’une société à une autre. C’est le déséquilibre, l’absence de contrepartie, l’absence de poursuite d’intérêt commun. Il y a donc des conditions fixées par l’arrêt Rozemblum, conditions fondamentales garantit aux dirigeants qu’ils ne seront pas poursuivis pour ABS.
Cet arrêt est remarquable à double titre : Il précise les conditions à respecter, détermination qui contribue en retour à sécuriser la gestion des sociétés. Par voie de conséquence, cela sécurise les opérations de gestion.

Au terme de l’arrêt Rozemblum, les conditions sont les suivantes :
L’existence d’un groupe de sociétés structuré doit être établi, c'est à dire l’existence d’un groupement économique ne reposant pas sur des bases artificielles. Ces sociétés doivent coordonner leurs activités, activités complémentaires, pour former un tout cohérent. Ce qui veut dire que les groupes créés sans coordination, de manière désordonnée, ne remplissent pas cette condition. Par exemple : Un groupe composé d’une nébuleuse de sociétés aux activités extrêmement diverses.
Il n’est donc pas surprenant que l’arrêt Rozemblum que l’opération financière en question doit être jusitifiée par un intérêt économique, social et financier commun au groupe de société apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe. Ainsi, une opération non-conforme à l’intérêt d’une société isolée pourrait être légitimée par l’intérêt du groupe.
Le concours financier apporté pour échapper à la suspection d’ABS ne doit être ni démuni de contrepartie, ni rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées. Cette condition fait écho à la condition d’une politique cohérente en ce sens que la politique commune ne doit exclure aucune société membre du groupe de la participation aux résultats économiques du groupe. Ceci inclus l’exigence d’une politique équitable : Aucune des sociétés ne doit assumer des charges inéquitables, exagérées par rapport aux autres. De même, aucune société ne peut être exagérément favorisée par rapport aux autres. 
Une atteinte à ce principe pourrait être le cas d’une société civile immobilière qui ne percevrait pas les loyers qui lui sont dus ou percevrait des loyers ridiculement bas.
Les sacrifices consentis par une société membre du groupe ne doivent pas excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge. Autrement dit, non seulement il doit y avoir une contrepartie mais il faut aussi que cette contrepartie soit proportionnée. Cette exigence de respect de proportion ne serait pas remplie lorsque les sacrifices demandés ont provoqué des difficultés telles que la société en a été conduit à déposer le bilan : Là, c’est de l’ABS.
Le fait justificatif que constitue l’intérêt de groupe est inefficace dans un cas de banqueroute : c’est un délit de banqueroute qui ne peut pas être légitimé.
Le non respect de ces conditions peut déboucher sur une série d’actions :
- Responsabilité pénale des dirigeants pour ABS.
- Versement de dommages et intérêts aux sociétés sollicitées, pillées et leurs créanciers.
- Nullité de décisions critiquables
- Désignation d’un administrateur provisoire chargé de gérer telle ou telle filiale en conflit avec la politique établie au niveau du groupe (Arrêt Fruehauf)

Section 2 : La protection des intérêts des associés minoritaires.

Une attention particulière est portée aux associés membres d’un groupe même si la loi n’a pas élaboré un dispositif très efficace dans la pratique ce qui a laissé dire que, au sein d’un groupe, les associés minoritaires n’avaient d’autre choix que de quitter le groupe.
Le législateur a prévu des modalités de protection : L’information des actionnaires minoritaires, celle-ci permise par le rapport de gestion, rapport qui doit mentionner toute prise de participation significative dans la capital d’une autre société ayant son siège sur le territoire français (Article L233-6 du code du commerce.) Ce même rapport doit mentionner toute prise de contrôle d’une autre société. Ce rapport doit aussi informer des titres de la société même achetés par une autre société.
On tend à informer les actionnaires des prises de participation.
Les actionnaires ont donc le droit d’être informés. Pour autant, leurs moyens de réaction sont difficiles à déterminer. La loi NRE a également étoffé le droit des groupes en vue d’améliorer la protection des actionnaires minoritaires. Un actionnaire minoritaire d’une société mère peut demander une expertise de gestion sur une filiale mais ce n’est pas possible pour l’actionnaire d’une filiale.
Plus efficacement, il existe des techniques pour les actionnaires minoritaires de partir du groupement parce qu’un changement de contrôle a eu lieu comme par exemple en cas d’OPA : C’est l’OPA obligatoire.
De même, on a vu à propos des participations que lorsque plus de 50 % du capital avait fait l’objet d’une cession : Pendant quelques jours, les acquéreurs sont tenus d’acquérir tous les titres des minoritaires si ceux-ci souhaitent quitter le groupement.
Pour l’abus de majorité, se pose la question de savoir si les associés minoritaires peuvent critiquer une décision votée par les majoritaires si cette décision, contraire à l’intérêt de la société, se révèle in fine conforme à l’intérêt du groupe. Le juge pourrait-il considérer la décision comme conforme à l’intérêt de la société ? Il n’y a pas de jurisprudence très claire à ce sujet.
L’administration provisoire : C’est l’arrêt Fruehauf qui permet au juge de nommer un dirigeant provisoire à une filiale pour garantir l’intérêt de cette filiale. Cela se révèle, au bout du compte, conforme à l’intérêt de la société donc conforme à l’intérêt des minoritaires.

Section 3 : La prise en compte des intérêts des créanciers.

Lorsque le créancier de la filiale ne parvient pas à obtenir le paiement de sa créance, le monde des affaires montre uns tendance de celui-ci à réclamer le paiement de celle-ci à la société mère. La jurisprudence montre que le principe d’indépendance juridique et d’autonomie patrimoniale peuvent parfois être affectées par des dispositions jurisprudentielles. 
Naturellement, cette atteinte portée à ces principes fondamentaux des droits des groupes, ne peut se faire que dans des circonstances exceptionnelles :  Lorsque le créancier a pu être trompé par l’apparence donnée, a pu croire que la société mère s’engageait avec sa filiale parce qu'elle s’engageait dans la négociation…
En ce qui concerne la situation des créanciers chirographaire, leur situation diffère selon que la société est prospère ou pas, qu’elle fait ou pas l’objet d’une procédure collective de redressement.

Paragraphe 1 : La mise en cause de la responsabilité de la société mère en dehors du cadre des procédures collectives.

Dans nombre de groupes, la société mère porte une dénomination sociale souvent très proche de celle de sa filiale, voire que la société mère et sa filiale sont dirigées par les mêmes personnes, voire que la société mère intervient dans la conclusion du contrat, s’immisce dans la gestion de sa filiale.
Cela risque d’engendrer une confusion : La société mère s’engage-t-elle aux cotés de sa filiale ? Il risque d’y avoir confusion dans l’esprit des tiers.
Deux théories sont souvent mises en œuvre en pratique pour assurer une protection des créanciers, pour rétablir la réalité.

A) La théorie de l’apparence.

Dans un souci de protection des tiers ou des contractants, la jurisprudence accepte de mettre en jeu la responsabilité de la société mère lorsque l’apparence est contraire à la réalité. La théorie de l’apparence suppose un élément matériel (Un élément matériel : un situation de fait précise, dénomination proche, locaux communs...) et un élément psychologique (la croyance légitime, la bonne foi du tiers trompé qui a été induit en erreur, erreur légitime.)
La jurisprudence montre qu’il est possible de recourir à la théorie de l’apparence dans 4 ou 5 hypothèses :
Le créancier invoque le plus souvent l’unité apparente, l’unité de la société mère et de la filiale.Sanction : La société mère sera tenue par les engagements de sa filiale. 
L’apparence se fonde sur un faisceau d’indices : le même siège social, les mêmes numéros de téléphone, le même objet social, une dénomination sociale très proche, des logos très proches, le même papier commercial, le même papier en-tête, les mêmes dirigeants… L’apparence sanctionne ici l’identité excessive et trompeuse.
Le créancier peut prétendre avoir commis une erreur sur l’identité du cocontractant. Le créancier va dans ce cas tenter de démontrer qu’il a cru, de bonne foi conclure un contrat avec la société mère et non pas avec la filiale. Il va dire qu’il s’est trompé de cocontractant. 
Cette hypothèse résulte généralement d’une immiscions de la société mère dans les négociations.
De façon plus exceptionnelle, la jurisprudence a encore retenue l’hypothèse d’une fusion apparente. Cela a pu se produire à la suite d’une cession de contrôle. Dans la cession de contrôle, il n’y a pas atteinte à la personnalité juridique. Cependant, à la suite d’une cession de contrôle, il peut y avoir accouplement des dénominations. Exemple : Une société X donne ses parts à une société Y et, par la suite, en vient à s’appeler XY. Or, l’accouplement des dénominations intervient généralement suite à une fusion.
Le mandat apparent : En l’espèce, à la demande du dirigeant d’une filiale, un entrepreneur avait effectué des travaux dans l’immeuble appartenant à la société mère et les travaux avaient été commandé par le représentant de la filiale. Sur ordre du représentant de la filiale, l’entrepreneur a adressé sa facture à la société mère bénéficiaire des travaux et la société mère n’avait pas contesté la dette, l’opération.
La cour de Toulouse a vu dans le dirigeant de la filiale un mandataire apparent, mandataire de la société mère considéré ici comme le mandant.
La société créée de fait apparente : Lorsque deux sociétés A et B sont en négociation avec un tiers, se pose la question de savoir si ce tiers n’a pas affaire à une communautés d’associés qui concluent un même contrat.

B) Le recours à la théorie de la fictivité.

C’est une action exactement inverse. Il s’agit ici de faire tomber l’apparence de groupe, de faire tomber l’apparence de sociétés distinctes pour se prévaloir de la réalité, à savoir que la filiale, compte tenu des circonstances, ne dispose d’aucune autonomie contrairement au principe du droit des groupes.
On va essayer de démontrer la réalité : La filiale n’a aucune autonomie en raison de l’immixtion. Ainsi il se peut que la filiale ne soit qu’une coquille vide. 
Le créancier va le démontrer en dénonciation de fictivité. La filiale fictive pourra alors être déclarée nulle et seule restera la société mère tenue d’honorer les engagements tenus par la pseudo filiale.

Paragraphe 2 : La mise en cause de la société mère dans le cadre de la procédure collective.

La déclaration de cessation du paiement, c'est à dire l’impossibilité pour une société de faire face à son passif à partir de l’actif disponible. Cela entraîne l’ouverture d’une procédure collective. Le principe d’indépendance des sociétés commande que seule la filiale subisse de cette procédure.
La pratique des affaires montre que la personnalité morale n’est pas aussi imperméable que cela. Un organe nommé "représentant des créanciers",  chargé de défendre les intérêts des créanciers, aura une propension naturelle à porter ses demandes au-delà de la seule filiale. La société mère tente généralement de diminuer son rapport de domination, de le contester.
A l’opposé le représentant des créanciers va chercher à le grossir.
Le droit des procédures collectives prévoit un certain nombre d’actions spécifiques à l’encontre des dirigeants dits de droit ou de fait, cette dernière qualification qui ne peut être appliquée à une société mère que si celle-ci s’immisce vraiment dans les affaires de la filiale.

A) Le recours à la théorie de la confusion des patrimoines.

En cas de faillite, il est fréquent de recourir à la théorie de la confusion des patrimoines. Cette théorie a été développée par les tribunaux afin de permettre la mise en redressement judiciaire des associés ou des dirigeants des sociétés fictives, ou encore des associés ou des dirigeants qui ont confondu leur patrimoine personnel avec celui de la société.
Exemple-type : Deux sociétés dont l’une est mise en faillite et qui entretenait avec l’autre des relations financières anormales constitutives de la confusion des patrimoines. 
Quatre exemples : Une société civile immobilière qui gère un immeuble dans lequel un société exploite son commerce. Un cas de confusion de patrimoine est constaté lorsque la SCI ne perçoit pas de loyers ou perçoit des loyers très bas. Autre exemple : L’encaissement des créances d’une société par une autre. 
Troisième exemple : Les paiements effectués par une société pour le compte d’une autre. Dernier exemple : Les prélèvements effectués par une société dans la trésorerie d’une autre.
L’anormalité suppose néanmoins deux conditions : D’abord la substantialité (les sommes concernées doivent être conséquentes) et le caractère fréquent.
On retrouve ici un enchevêtrement d’actifs et de passifs.
La jurisprudence fait encore état, au fil de ses arrêts, d’un désordre généralisé des comptes, un état d’imbrication inextricable entre les deux sociétés. Alors l’extension est dans ce cas prononcée car il n’est plus possible de déterminer à laquelle des deux sociétés concernées on doit attribuer tel ou tel passif.

B) L’action en comblement de passif.

Il peut être mis à la charge des dirigeants des sociétés qui font l’objet d’une procédure collective une partie de l’insuffisance d’actifs. Les dirigeants qui ont conduit la société à la faillite, si leurs actes résultent d’une faute, voie leur responsabilité engagée. Cela vaut pour les dirigeants de droit comme de fait. Les dirigeants sont alors tenus de l’insuffisance d’actif. C’est une action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
Pour que l’action soit couronnée de succès, il faut une faute des dirigeants, une faute de gestion qui ait contribué à l’insuffisance d’actifs. Cette action en comblement de passif est inspirée du régime de la responsabilité civile. Elle ne vise qu’à réparer le dommage d’un dirigeant.
L’action du créancier est irrecevable ex individuo est irrecevable parce qu’une procédure collective est engagée.
La preuve d’un tel comportement peut permettre de mettre à la charge du dirigeant tout ou partie du passif de la société.

C) L’obligation aux dettes sociales.

Le droit des procédures collectives a été remanié. Auparavant, il y avait une extension de redressement judiciaire envers des dirigeants qui avaient commis des faits très graves listés dans le code de commerce.
Cette action a volé en éclat, a été supprimée et a été remplacée par l’obligation aux dettes sociales prévue : Il s’agit d’une obligation financière à supporter tout ou partie des dettes de la société. C’est une action en comblement de passif aggravée : Le dirigeant ne doit pas seulement condamner à combler l’insuffisance d’actifs mais est amené à supporter les dettes sociales, au-delà de l’insuffisance d’actifs.
Il reste que cette action ne peut être lancée que dans un seul cas : lorsque la société est mise en liquidation judiciaire. Il ne s’agit pas de réparer, il s’agit de sanctionner au passage.

Chapitre 5 : Les fusions.

Ces opérations correspondent à des phénomènes de croissance des entreprises et à des phénomènes de croissance externe : C’est une société qui va fusionner avec une autre et, du coup, va grossir. Ces opérations présentent de grands intérêts et quelques risques.
Au niveau des intérêts, la croissance d’une société permet de renforcer sa dimension concurrentielle. Les opérations de fusion permettent une meilleure rentabilité, d’avantage que si les entreprises, les structures de production sont dispersées. Cela permet également une politique plus cohérente.
Des capitaux plus importants peuvent être donnés à la recherche. La fusion est aussi un moyen d’améliorer la gestion d’un groupe important par la réduction du nombre de filiales trop nombreuses. Les fusions sont aussi une technique anti-OPA : Une société qui en absorbe une autre devient grosse et donc plus difficile à avaler. Les fusions sont encore le parachèvement d’une prise de contrôle : Une société prend le contrôle d’une autre et ça marche alors on pousse l’opération plus loin et on absorbe la société dont on a pris le contrôle.
Le législateur a prévu un régime fiscal de faveur : Une fusion suppose la disparition de la société absorbée et l’augmentation du capital de la société absorbante. L’Etat ne perçoit aucun impôt : Il considère qu’il y a poursuite de l’activité de la société absorbée dans l’absorbante.
Mais il y a des risques : Nombre d’opérations de fusion se soldent pas un échec. L’après-fusion peut révéler de mauvaises surprises, par exemple de graves divergences sur la culture d’entreprise (paternalisme vs libéralisme) Autre risque : Du fait que l’entier patrimoine de l’absorbée passe à l’absorbante, des dettes insoupçonnées à l’origine peuvent apparaître. Ce peut-être aussi un redressement fiscal qui visait l’absorbée.
En outre, il ne faut pas que la fusion entraîne la paralysie. Or dans les grandes sociétés, le gigantisme peut être source de paralysie.
Troisième risque : Les intérêts d’une multitude de personnes sont en jeu : les créanciers, les associés de l’absorbée, les salariés, les dirigeants de l’absorbée.
La fusion peut aussi affecter le libre-jeu de la concurrence : Il arrive que, sur le marché, on ait affaire à quelques grosses sociétés. C’est pourquoi les concentrations doivent être contrôlées. En droit interne, c’est le conseil de la concurrence qui approuve ou désapprouve l’opération. Si la fusion est de taille communautaire, c’est la commission qui vérifie s’il y a atteinte au libre jeu.

Comment définir l’opération de fusion ? C’est l’opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former plus qu’une seule. Ces concentrations peuvent résulter de deux modalités :

- Première modalité : Une société est absorbée par une autre et elle disparaît. C’est la fusion absorption : La société absorbée transmet l’ensemble de son patrimoine à la société absorbante laquelle augmente son capital. L’augmentation de capital donne lieu à l’émission de parts nouvelles qui servent à rémunérer les associés de la société absorbée qui vont se retrouver associés de la société absorbante. La société absorbée disparaît sans liquidation.

- Deuxième modalité : Deux sociétés fusionnent et donnent naissance à une société nouvelle issue de la fusion, c’est la fusion-combinaison ou fusion par constitution d’une société nouvelle. Ce second type correspond à un mode assez rare : L’ultra majorité des fusions de réalise par voie d’absorption.
L’article L236-1 du code du commerce relate bien ce genre de modalités : Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou une nouvelle société qu’elles constituent.
Une directive du 9 octobre 1978 organise une harmonisation des règles à travers l’Union Européenne même s’il n’est pas possible de réaliser des fusions dites transfrontalières. Cette directive rappelle la transmission universelle du patrimoine, la disparition de l’absorbée…

Il ressort de la directive trois traits caractéristiques :
- La dissolution de la société absorbée ou des sociétés fondatrices
- La transmission universelle du patrimoine
- L’échange de parts sociales ou actions de la société absorbée contre des parts sociales ou actions de la société absorbante.
Ces caractéristiques sont bien connues aujourd’hui. La fusion se distingue de la cession de contrôle (cession d’un bloc de titres conférant le contrôle.) Les associés de la société cible, celle dont le contrôle va changer, ne reçoivent pas des droits sociaux de la société qui achète mais ils reçoivent de l’argent. 
Dans la fusion, les associés ne reçoivent rien, ils conservent des parts sociales mais pas de la même société. De plus, la fusion, contrairement à la cession de contrôle, implique la disparition de la société.
La fusion n’équivaut pas à l’augmentation de capital. Certes la fusion absorption implique l’augmentation de capital. La société absorbée va disparaître.
La fusion se distingue de la scission, définie par l’article L236-1 du code du commerce comme l’opération par laquelle une société transmet son patrimoine à des sociétés préexistantes ou nouvelles.
Enfin, l’opération de fusion se distingue de l’opération partielle d’actif qui voit une société apporter une partie de son actif à une autre. La société qui bénéficie de l’apport rémunère celui-ci par des parts sociales sauf si cette part correspond à une branche autonome d’activité, c'est à dire une sous-entreprise, une branche d’activité capable de fonctionner de manière autonome, les associés ont le pouvoir de soumettre cette opération au régime des fusion : Avec transmission universel du patrimoine de la  branche d’activité. 
Cependant, la société apporteuse demeure.

Section I : Les principes généraux applicables aux fusions.

Paragraphe 1 : La dissolution de la société absorbée.

C’est la différence avec l’apport partiel d’actifs. Ici la dissolution, par exception, n’est pas finie d’une liquidation. L’article L236-3 alinéa 3 du code du commerce est strict à cet égard, de même que 1844-4 du même code. Une société absorbée ou scindée se trouve dissoute et liquidée du seul fait de la réalisation de la fusion ou de la scission. Il n’y a d’ailleurs aucun bien à liquider, aucun bien à vendre puisque ces biens sont universellement transmis à l’absorbante qui va recueillir l’entier patrimoine. 
Sont donc exclues toutes les formalités de la liquidation. De même, les organes sociaux cessent leurs fonctions aussitôt la fusion décidée jusqu’au CAC lorsqu’il y en a un.
Du coté des associés, la dissolution due à la fusion est encore plus originale : Ils ne récupèrent pas leurs parts sociales, ils continuent à être associés mais dans une société nouvelle : L’absorbante ou la société nouvelle.
Pour autant, il ne s’agit pas d’une transformation parce que la fusion implique la mort de la personnalité morale.
La disparition de la société absorbée entraîne des conséquences classiques : Elle ne peut assigner, être assignée, ne peut former un pourvoi, ne peut être titulaire d’un fond de commerce.

Paragraphe 2 : La transmission universelle de patrimoine.

Par la fusion, la scission ou l’apport partiel d’actif si celui-ci porte sur une branche autonome d’activité, l’ensemble du patrimoine passe à la société qui absorbe.

A) La transmission du patrimoine.

La totalité du patrimoine est transférée. On ne saurait sélectionner dans le patrimoine de la société qui va disparaître : Tout est transmis. La société absorbante étant l’ayant-cause universelle de l’absorbée.
La jurisprudence déduit que l’absorbante est tenue d’exécuter tous les droits mais aussi toutes les obligations généralement mentionnées dans un contrat que l’on appelle le traité de fusion. Cette transmission est tellement universelle que sont transmis tout ce qui n’a pas été mentionné.
Parmi les obligations transmises, on peut citer les obligations de non-concurrence.
De même les dettes de responsabilité civile passent à l’absorbante qui va devoir réparer le dommage dont elle n’est pas responsable.
Certaines limites se rencontrent lors de la transmission du passif, c’est le cas en particulier des condamnations pénales et lorsque la personne morale absorbée a commis une infraction pénale, celle-ci ne peut être imputée à l’absorbante.
La TUP n’équivaut pas à une addition de transmissions isolées : C’est une transmission unique de l’ensemble, elle emporte donc transfère des créances soit que les procédures à cet effet soient imposées. La société absorbante devient bénéficiaire de plein droit des biens de l’absorbée. Il en va de même pour le fonds de commerce. Les articles L141-1 du code du commerce et suivants n’ont pas lieu de s’appliquer.

B) L’exigence de formalités propres à certains biens.

Le principe selon lequel la transmission n’équivaut nullement à une succession de transferts n’empêche pas qu’il y a des formalités propres à certains biens, la formalité de publicité de la fusion n’empêche pas certaines autres publicités pour certains biens. C’est par exemple le cas en matière de bail : Le bail est transféré par la TUP sans l’agrément du propriétaire et même malgré son opposition. Seulement, il faut mentionner que, désormais, c’est la société absorbante le locataire. Si la société absorbante veut bénéficier de la propriété commerciale (bail renouvelé automatiquement), il faut que le transfert soit inscrit au registre du commerce et des sociétés.
Il est de même en matière de marque et en matière de brevet. Une inscription au registre national des marques et des brevets est nécessaire pour que le transfert soit opposable. Enfin, en matière de droits immobiliers, l’article 4 du décret du 4 janvier 1955 impose une inscription à la conservation des hypothèques. Ainsi la société absorbante est considérée comme le propriétaire des immeubles.

C) La question du sort des contrats conclus intuitus personae.

Puisque les contrats sont intuitus personae, la disparition de la société absorbée transfèrera-t-il le contrat ? La logique de la transmission universelle de patrimoine commande le transfert de ces contrats : On transfert tout, y compris les contrats intuitus personae. Cependant, ce principe de transmissibilité de tous les contrats, sans considération particulière pour leur caractère particulier, subit des atteintes très importantes. La jurisprudence n’est pas la loi, sauf pour les contrats de travail. Lorsque l’on a à faire à une atteinte, c’est la jurisprudence qui consacre cette atteinte.
La jurisprudence a consacré le principe de l’intransmissibilité des contrats intuitu personae. Cette atteinte au principe de la transmission universelle du patrimoine (TUP) a des conséquences lourdes : Lorsque la société absorbante convoite certaines conventions dans le patrimoine de l’absorbée, celles-ci risquent d’être déclarées intransmissibles.
C’est le transfert qui est inopposable aux cocontractants qui n’auraient pas explicitement donné leur accord à ce transfert. Il reste que la détermination du caractère intuitu personae du contrat n’est pas facile :    
- Stipulation expresse du caractère intuitus personae :
Les parties manifestent par une clause d’intuitus personae le caractère du contrat, cette clause est mentionnée dans le contrat et elle fait donc une place particulière à la considération de la personne en démontrant que les parties ont fait de la considération de cette personne l’un des éléments de l’engagement. C’est particulièrement fréquent dans les contrats de distribution.
D’autres clauses sont plus implicites et font un peu plus difficulté : Ce sont celles qui prévoient la résiliation du contrat en cas de changement du cocontractant.
Dans ces cas, la TUP mérite de ne pas s’applique entièrement.
- Le cas des clauses d’agrément :
La volonté d’imprimer un caractère intuitus personae à certains contrats oblige à envisager la situation originale d’une clause d’agrément insérée dans les statuts de la société (absorbante ou absorbée.) Si la clause d’agrément s’applique à la société absorbée, il n’y a pas lieu de l’appliquer puisque cette société va disparaître. Qu’en est-il de la société absorbante ? Dans ce cas, tous les associés de l’absorbée vont devenir associés de l’absorbante, d’où la question de savoir si l’on peut filtrer l’arrivée des nouveaux associés.
Cette situation n’a pas lieu de s’appliquer car soit la société absorbante accepte la fusion et la TUP qu’elle implique, elle alors elle est tenue d’accepter en son sein tous les associés de la société absorbée, soit les associés de la société absorbante n’acceptent pas et la fusion n’est pas réalisée.
La transmission universelle du patrimoine est respectée pleinement dans ce cas.
Exemple : La cour de cassation, dans un arrêt du 19 avril 1973, a considéré qu’une fusion comme un scission ne peut être considérée comme une cession isolée à un tiers. De sorte que, dans le dessin plus haut, rien n’empêche la société tiers d’absorber la société associée.
Des auteurs ont dit que c’était un moyen de prendre le contrôle de sociétés.
Arrêt du 3 juin 1986, la cour a retourné sa position en réinterprétant l’article L228-23 du code du commerce, considérant que la fusion ne faisait pas partie des actes pour lesquels la clause d’agrément est interdite. La fusion peut donc faire l’objet d’un contrôle par la voie de l’agrément. 
L’absorption d’une société actionnaire aurait été un cheval de Troie. Les praticiens ont conseillé cependant qu’il fallait préciser dans la clause d’agrément que celle-ci s’applique à la fusion.
Le 6 mai 2003, la cour déclare qu’une clause statutaire d’agrément peut valablement viser les transferts d’actions résultant d’une fusion-absorption.
Le 9 février 2006, la cour admet la validité d’une telle stipulation.
Reste la question de savoir ce qui se passe si la société W refuse l’agrément. Le texte L228-23 dispose que toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément est nulle. De sorte que si la société absorbante mange la société actionnaire, la fusion est-elle nulle ?
Deux arguments :
Pratique : Comment revenir sur une fusion ?
Textes : Les nullités des fusions ne peuvent avoir que deux causes, le défaut d’une déclaration de conformité ou la nullité du consentement de l’une des deux assemblées des sociétés (pour vice de consentement par exemple.) Dans ces deux causes, il n’y a pas d’allusion à une clause d’agrément.
Puisqu’on ne peut annuler, on se situe sur le terrain de l’article L228-24 du code du commerce qui prévoit que, en cas de refus d’agrément, il y a obligation de rachat.
Arrêt de la cour d’appel de Paris du 9 février 2006 : Cet arrêt a expressément déclaré, en cas de refus d’agrément, la procédure de rachat.
- Le développement des exceptions jurisprudentielles au principe de la TUP.
La jurisprudence actuelle multiplie ces exceptions. Contrairement un nombre important de contrats, la jurisprudence estime que le caractère intuitus personae de ceux-ci suppose l’accord du cocontractant pour que ce contrat soit inclus, englobé, dans la TUP. C’est une manière de considérer que l’intransmissibilité est la règle.
Arrêt du12 juin 1997 dela cour d’appel d’Aix (confirmé par cour de cassation 10 novembre 1998) : L’intransmissibilité des contrats intuitus personae y est affirmée. En l’occurence, il s’agissait d’un immeuble détenu par des copropriétaires qui avaient recours à un syndic de copropriétés afin de gérer l’immeuble, syndic qui avait été absorbé par un autre syndic. Le contrat n’a pas été transmis car il fallait obtenir l’accord des copropriétaires.
La jurisprudence multiplie les exceptions : Les contrats de distribution (en particulier de concession, de franchise, de distribution sélective).
De même les contrats financiers, les contrats de crédit bancaire, les contrats de crédit-bail, les contrats de prestation de service, la prestation de service étant un contrat basé sur la confiance, les contrats de propriété industrielle et les contrats de droit d’auteur qui échappent eux-mêmes à la TUP. De même les baux ruraux.
Cependant, d’autres contrats, pourtant éminemment intuitus personae, sont inclus dans la TUP : Le contrat de travail (article 122-12.)
En ce qui concerne les cautionnements, ce sont surtout ceux à durée indéterminée qui posent problème. La jurisprudence opère une distinction traditionnelle et les effets sont différent selon que l’on est en présence d’un cautionnement de dette présente et d’un cautionnement de dette future. En présence de dette présente, la TUP est respectée : La caution ne peut tirer prétexte du changement de débiteur principal ou du changement de créancier pour refuser de débiter son engagement.
En cas de cautionnement à durée longue, toutes les dettes nées antérieurement à la fusion sont considérées comme présentes, peut importe la date d’exigibilité de celle-ci. En revanche, les dettes nées après la fusion contractée par la société absorbante ne sont plus, en vertu de la jurisprudence, cautionnées parce qu’elles ont été contractées par la société absorbante. Il convient donc de distinguer l’obligation de couverture de l’obligation de règlement, ces dernières concernant les dettes nées avant la fusion. Rien n’empêche la société caution de poursuivre son cautionnement au profit de la société absorbante qui a fusionné avec la société cautionnée.
Le mieux est de le dire par écrit car l’article 2015 du code civil dispose que le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites pour lequel il a été contracté.
Lorsque c’est le créancier qui fait l’objet d’une absorption, c’est une autre banque qui va l’absorber.
Arrêt du 8 novembre 2005 : Cet arrêt a renversé la solution précédente de sorte qu’aujourd’hui la caution qui a souscrit une cautionnement à durée indéterminée voit son cautionnement continuer au profit du créancier absorbant. Cela n’est valable que pour le cas du créancier qui  est absorbé.
Dernière hypothèse : La caution est absorbée. L’absorbante sera tenue de régler les dettes déjà nées alors qu’elle ne sera pas tenue de supporter les dettes futures (obligation de recouvrement / obligation de règlement)

Paragraphe 3 : L’échange des droits sociaux.

En effet, ce n’est pas la remise d’un prix ici en cause. Les associés de la société qui disparaît vont acquérir la qualité d’associés de la société absorbante, de la société bénéficiaire de la TUP. La qualification de fusion est incompatible avec tout mode de rémunération : Seuls l’attribution de droits sociaux rémunère les associés, sinon c’est une vente.
L’exigence d’un échange de titres subit toutefois deux exceptions : L’article L236-1 alinéa 4 du code du commerce  autorise le versement d’une soulte en espèce, soulte plafonnée et qui doit nécessairement s’ajouter à l’échange de titres. Elle sert à rétablir l’équilibre dans l’échange de droits sociaux.
L’exigence d’échanges de titre connaît une exception lorsque les deux sociétés ont des participations croisées, d’où l’obligation pour la société de ne pas rémunérer les apports de ses propres actions : Elle va augmenter son capital sans tenir compte des actions qui sont les siennes. Dans ce cas, la société absorbante va limiter sa propre augmentation de capital au seul nombre de parts ou d’actions nécessaires pour rémunérer tous les associés de la société absorbée, à l’exclusion d’elle-même. 
C’est ce que l’on appelle la "fusion renonciation" : L’on augmente pas intégralement le capital de l’absorbante à concurrence du capital de l’absorbée.
En tout état de cause, le calcul des parts sociales suppose le calcul de la parité d’échange : Combien de parts de la société absorbantes un actionnaire de l’absorbée recevra-t-il pour chacune des parts de celle-ci ? Pour établir cette valeur patrimoniale des sociétés parties puis la valeur de chaque titre, il faut recourir à 2 au moins, 4 au plus, critères (valeur comptable, valeur de rendement, valeur boursière…)
Par ailleurs, le commissaire à la fusion, désigné par décision de justice, a pour mission de vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés parties sont pertinentes et que le rapport d’échange est  équitable. C’est une obligation légale de désigner un commissaire à la fusion mais cela n’est pas nécessaire dans un cas : Lorsque la société absorbée est détenue à 100 % par la société absorbante.
Le rapport du commissaire à la fusion est mis à la disposition des associés qui devront voter la fusion.

Section 2 :  Le processus de réalisation de la fusion.

Les fusions peuvent intervenir entre sociétés de forme différentes. Une société même en liquidation peut fusionner avec une autre société (Article 1844-4 du code civil).
En revanche, une opération de fusion ne saurait intervenir entre une société et une personne morale autre qu’une société. Malgré cette liberté de fusionner, la code de commerce ne se préoccupe que de la fusion entre SARL et SA, entre SAs et entre SARLs.

Paragraphe 1 : L’organe décisionnel.

C’est l’assemblée générale, l’accord de la fusion dépendant de l’accord des associés. L’article L236-2 du code du commerce dispose que les opérations visées sont décidées par chacune des sociétés intéressées dans les conditions requises pour la modification des statuts. Exceptionnellement, l’approbation a lieu à l’unanimité lorsque la fusion a risque d’emporter une augmentation des obligations des associés.
La décisions des associés est prise après une information importante : Trois types de rapports, celui du commissaire à la fusion (Article L236-10 du code du commerce), celui du conseil d'administration ou du directoire (Article L236-9 alinéa 4 du code du commerce) justifiant le projet de fusion en des termes compréhensibles, tant du point de vue juridique qu’économique, et le rapport du commissaire aux comptes de chaque société.
Ces trois rapports doivent être tenus à la disposition des associés un mois au moins avant la prise de décision.
La décision est prise à la majorité qualifiée : On touche aux statuts.

Paragraphe 2 : Les personnes qui élaborent le projet de fusion.

Ce sont les dirigeants des sociétés parties qui élaborent ce que l’article L236-6 du code du commerce nomme "projet de fusion". L’article L254-4 décrit les énonciations que ce document doit contenir.
Après un avis du comité d’entreprise, le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce et publié dans un journal d’annonces légales (Article L236-6 alinéa 2 du code du commerce) afin que les créanciers des sociétés parties soient informés, notamment ceux de la société absorbée qui vont voir leur débiteur disparaître.

Paragraphe 3 : La date d'effet de la fusion.

Au terme de l’article L236-4 du code du commerce, une distinction doit avoir lieu selon que l’on se place sur la fusion absorption ou la fusion par création d’une société nouvelle.
Dans le premier cas, la date des faits est celle de la dernière assemblée générale des sociétés parties ayant approuvé l’opération. Dans le cas d’une fusion combinaison, l’opération est définitive lorsque l’immatriculation de la société issue de la fusion est opérée.

Paragraphe 4 : L'annulation de l'opération de fusion.

Il est possible d'annuler la fusion mais le régime est particulièrement strict. D’abord il n’existe que deux causes de nullité (Article L235-8 du code du commerce) : La nullité de la délibération de l’une des assemblées des sociétés parties (c’est, par exemple, l’absence de quorum, un défaut ou un abus de majorité, l’irrespect de l’ordre du jour, défaut d’établissement de la feuille de présence, défaut d’information obligatoire des actionnaires…)
La deuxième cause est le défaut de déposition de la déclaration de conformité au terme de laquelle on reconnaît que la procédure légale a été respectée.
La nullité d’une fusion est très strictement entendue car revenir sur une fusion est très difficile.
Ensuite, la prescription est très courte : 6 mois pour agir en nullité, 6 mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés (Article L235-9 du code du commerce.)
En cas d’annulation de la fusion, l’article L235-11 alinéa 3 du code du commerce dispose que les sociétés parties sont solidairement responsables des engagements ou obligations à la charge de la société absorbante, ces engagements nés entre la date définitive de la fusion et la date du prononcé de la nullité.

Paragraphe 5 : Le problème se pose de savoir si les créanciers peuvent  empêcher la réalisation de l’opération de fusion.

Il convient d’abord de comprendre quelle est la situation des créanciers sociaux. Les créanciers de la société absorbée vont assister à une substitution de débiteur par l’effet de la TUP. Ce nouveau débiteur sera éventuellement moins solvable (si une SNC est absorbée par une SA). Quant aux créanciers de la société absorbante, ils vont, par l’effet de la TUP, entrer en concours sur le patrimoine de l’absorbante avec l’ensemble des créanciers de l’absorbée.
Cependant, les créanciers ne peuvent s’opposer à la réalisation de l’opération.
Ils peuvent cependant préserver leur situation en utilisant le droit d’opposition reconnu aux créanciers de chaque société et qui n’a pas pour effet d’empêcher la poursuite de l’opération comme le dispose l’article L236-14 alinéa 4 du code du commerce. Les alinéas 2 et 3 viennent définir l’opération d’opposition. Une décision de justice soit rejette la décision, soit l’accueille et, dans ce dernier cas, elle ordonne soit le remboursement de créance soit la constitution de garantie pour préserver leur situation.
Il est dit, à défaut du remboursement des créances ou de non-constitution des garanties que la fusion est inopposable aux associés. L’opposition doit être formée dans les 30 jours.

Paragraphe 6 : Le sort des dirigeants sociaux.

La disparition des la société absorbée entraîne la fin de la fonction des dirigeants de celle-ci. Cependant, il est généralement fait une place à ceux-ci au sein de l’absorbante. Voilà pourquoi il est prévu par exemple que le nombre d’administrateurs ou de membres de conseil de surveillance peut passer de 18 à 24 en cas de fusion (Article L225-95 du code du commerce).
En revanche, pour le directoire, il n’est pas prévu d’élargir le nombre maximal (5 au plus.)
Cet assouplissement n’est que provisoire est implique un retour au maximum de 18 membres dans les trois ans.
Généralement, c’est l’AGE qui nomme les membres du conseil de surveillance ou du conseil d'administration. C’est le cas ici aussi.
Enfin, il ne faut pas perdre de vue qu’au sein de la société absorbée, les associés vont devenir associés de l’absorbante de sorte que tout cela va modifier la répartition du capital de la société absorbante. De sorte que rien n’exclut qu’à l’arrivée, il y ait des changements de majorité ou la perte d’une minorité de blocage.