Cours de droit civil : Les contrats spéciaux (3ème année de droit)

Plan du cours de droit des contrats spéciaux.

Introduction au cours de droit des contrats spéciaux.

Tout contrat est spécial au sens où il porte sur un objet précis.
Il n’y a pas de contrat "général".
C’est ici que se pose la distinction entre la théorie générale du contrat (le droit commun des contrats ou droit du contrat) et le droit des contrats spéciaux (ou droit spécial des contrats).
La première distinction s’intéresse aux règles applicables à tous les contrats,
quels que soient leur nature ou leur objet.
Exemple : consentement ou force obligatoire.
C’est bien d’un droit commun qu’il s’agit.
La seconde distinction s'intéresse aux règles propres à chaque type de contrat : vente, mandat, prêt, location.
Cette distinction renvoie naturellement à l’opposition entre droit général et droit spécial.
L'article 1107 du code civil énonce que les contrats "soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établis sous les titres relatifs à chacun d’eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce ".
Cet article consacre la distinction entre règles générales et règles spéciales et marque également la distinction entre les contrats nommés et les contrats innommés.
Outre que tous les contrats sont nécessairement spéciaux, l'appellation "contrats spéciaux" renvoie à un corps de règles spécifiques qui, en théorie, répond aux caractéristiques propres d’une opération.
La vente, par son objet et par sa nature, est une opération différente de la location.
C’est pourquoi, des règles adaptées à chaque opération et donc différentes d’une opération distincte doivent s’appliquer.
Chaque contrat a son essence, son originalité qui au-delà des traits communs entre tous les contrats appelle forcément des règles particulières.
Le régime diffère : les obligations du vendeur ne sont pas les mêmes que les obligations du locataire.
Cependant, le terme de contrats spéciaux est ambigu.
Il faut rappeler le principe du droit français des contrats qui repose sur le consensualisme et la liberté contractuelle.
Les parties, en contractant, peuvent choisir de se couler dans le moule formel de la loi et adopter l’un des contrats prévus par elle.
Mais la puissance des volontés individuelles est telle que les parties ont la possibilité d’imaginer des figures contractuelles originales. Les parties peuvent par exemple mélanger des types de contrats existants.
Exemple : Les parties peuvent mélanger la vente et la location, ce qui a par exemple, donné naissance au crédit-bail.
Les parties peuvent aussi totalement imaginer un contrat.
Le code civil prévoit des qualifications préétablies et dote les contrats envisagés d’une réglementation.
Ce sont les contrats nommés (au sens propre c’est-à-dire qui ont un nom donné par la loi).
Si les parties à un contrat ne trouvent pas dans la loi une qualification satisfaisante, elles peuvent inventer un contrat qui correspond le mieux à l’économie de leur opération :
Ce sont les contrats innommés.
Lorsqu’un contrat ne rentre dans aucune qualification établie et ne peut donc être rattaché à aucune qualification par analogie, on parle de contrat "sui generis".
Pour identifier quel est le type d’un contrat, il faut opérer un travail de qualification.
La question préliminaire de la qualification du contrat se pose parfois, mais pas pour les contrats simples.
Exemple : Une vente est le plus souvent facilement reconnaissable.
Par contre, pour les contrats complexes dont la nature n’est pas évidente et qui empruntent à plusieurs catégories préétablies de contrats, le travail de qualification est nécessaire.
Exemple : le contrat de déménagement qui est un mélange de contrat de transport pour le déplacement des objets et d’un contrat d’entreprise pour leur manutention).
Tout d’abord, les parties ne sont pas maîtresses de la qualification.
Le juge, en cas de litige, n’est donc pas lié par la qualification donnée par les parties à leur contrat et peut donc requalifier l’opération.
La qualification doit se faire sur la base d’éléments objectifs.
Ensuite, la méthode utilisée par le juge repose sur la recherche de l’obligation caractéristique qui permet de donner au contrat sa qualification juridique.
L’obligation de payer une somme d’argent n’est presque jamais une obligation caractéristique car elle se retrouve dans tous les contrats à titre onéreux.
C’est donc une autre obligation qui est caractéristique.
Exemple : obligation de garde dans le dépôt qui incombe au dépositaire.
Selon l’obligation caractéristique, le juge va qualifier tel contrat de vente, de dépôt, de location …
Si le contrat est trop original par ses obligations pour être ramené dans le giron d’une qualification préétablie, on en déduira une qualification de contrat innommé ou de contrat "sui generis".
Les sources du droit des contrats.
La première source est bien entendu la loi.
Il y a le code civil essentiellement, un peu le code de commerce et énormément de lois qui n’ont jamais été codifiées.
La question est de savoir si en matière de contrats spéciaux les lois sont impératives ou supplétives.
La majorité des règles du code civil en matière de contrats spéciaux étaient et sont restées supplétives.
Exemple : transfert de propriété,...).
Dans ce cadre, la liberté contractuelle joue un rôle important :
Les parties peuvent écarter une loi et ainsi modeler leur relation contractuelle selon leur volonté et leurs besoins (il faut cependant qu’il existe une volonté réelle des parties d’écarter la loi supplétive, à défaut c’est la loi impérative qui s’applique) mais la plupart des lois récentes sont impératives.
Le droit des contrats spéciaux est devenu progressivement un droit rempli de règles d’ordre public. Exemple : législation sur les baux, protection du consommateur,...).
Le contrat est parfois un contrat "prêt-à-porter" établi par les dispositions obligatoires de la loi :
la liberté contractuelle n’a aucun rôle à jouer ou alors un rôle minime.
Aux sources nationales, il faut ajouter les sources communautaires sous l’angle essentiellement du droit de la consommation et du droit de la concurrence.
Les directives ont un rôle à jouer :
Exemple : directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux de 1985 ou directive sur la garantie des biens de consommation de 1999.
A travers sa réglementation, le droit communautaire ne s’intéresse qu’aux contrats spéciaux et non à la théorie générale du contrat.
Il y a des sources internationales également.
Elles ne sont pas directement applicables aux contrats internes.
Elles intéressent les contrats internationaux.
Mais indirectement certaines sources internationales influencent le droit français.
Exemple : Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises de 1980 qui inspire le droit français par exemple à propos de la détermination du prix.
La jurisprudence joue également un rôle.
Certains arrêts fondateurs ont également un rôle important dans le droit des contrats spéciaux.
Exemple : l’arrêt Besse (1991) en matière de groupes de contrats.
Il faut faire une place particulière à la pratique contractuelle.
Dans le droit des contrats spéciaux, la pratique est une source à part entière du droit.
La pratique concerne les contrats ou les formules inventés par les avocats, les notaires, les juristes d’entreprise ou les organismes professionnels.
Il peut s’agir de contrats totalement nouveaux ou importés de l’étranger (ex : du monde anglo-américain).
Le contrat de distribution sélective a été ainsi inventé par la pratique.
Il peut s’agir aussi de contrats-types, de conditions générales de vente, de contrats d’adhésion.
En cas de litige, les parties puis éventuellement le juge vont d’abord se référer au contrat lui-même pour résoudre le litige.
C’est souvent le contenu du contrat qui dicte la solution à un problème relatif au contrat.
C’est pourquoi un contrat bien rédigé permet d’éviter des litiges et si un litige survient de le résoudre aisément.
Il y a un renouveau du contrat.
A cela s’ajoute un phénomène marquant de complexification et de spécialisation.
Cette complexification a donné naissance à de nouvelles figures complexes du droit des contrats :
les groupes de contrats et les chaînes de contrats.
La complexification aboutit aussi à une spécialisation de plus en plus poussée du droit des contrats spéciaux.
Le code civil connaît certains contrats spéciaux qu’il réglemente :
La vente, l’échange, le louage, la société, le prêt, le dépôt et le séquestre, le jeu, le pari et la rente viagère (contrats aléatoires), le mandat et la transaction.
Depuis le Code civil, de très nombreux nouveaux contrats sont apparus.
De plus, des contrats connus lors de l'apparition du code civil (1804) se sont transformés, affinés, complexifiés.
C’est le phénomène de réglementation.
Par exemple, le code civil avait une conception assez unitaire de la vente.
Mais aujourd’hui, il y a plusieurs droits de la vente.
Il faut distinguer la vente entre professionnels et consommateurs de la vente entre professionnels.
Il faut aussi distinguer la vente de meuble de la vente d’immeubles,
et au sein de la vente d’immeubles il faut distinguer la vente d’immeubles bâtis avec la vente d’immeubles à construire,
et dans le cadre de la vente d’immeubles à construire, les règles sont différentes selon qu’il s’agit d’une vente à terme ou d’une vente en l’état futur d’achèvement,...
Idem pour le contrat de transport qui obéit à des règles différentes selon que le transport est maritime, aérien, fluvial, terrestre ou multimodal.
Le bail d’habitation, le bail commercial et le bail rural obéissent à des règles différentes.
On pourrait multiplier les exemples d’ultra spécialisation du droit des contrats spéciaux.
Il y a un droit spécial des contrats spéciaux ou un droit des contrats "très spéciaux".
Autant le code civil avait privilégié la théorie générale, autant le droit contemporain met l’accent sur les contrats spéciaux à tel point que l’on pourrait se demander si le vrai » droit des contrats (c’est-à-dire celui qui est pratiqué) ne se trouve pas dans les contrats spéciaux.
La théorie générale du contrat trouve à s’appliquer uniquement à titre résiduel lorsqu’il n’existe aucune règle spéciale.
Chaque catégorie de contrats présentant une sous-catégorie qui elle – même présente une sous catégorie…
Il y a donc un foisonnement des statuts spéciaux ce qui accroît la complexité.
Il faut aussi mettre en relief les liens très forts qui unissent le droit spécial et le droit général.
Il n’y a pas d’opposition tranchée entre les deux, les deux disciplines sont imbriquées.
Il faut aussi mettre en valeur l’apport du droit spécial au droit général.
Dans un certain sens, le droit spécial se généralise.
Autrement dit, les solutions issues du droit spécial s’étendent parfois à tous les contrats après avoir été initiées à partir d’un seul type de contrat.
Exemple : L’obligation de sécurité a d’abord été découverte dans le contrat de transport maritime pour ensuite se généraliser.
Il y a aussi des règles communes qui s’appliquent à certains types de contrats spéciaux en fonction des besoins sous-tendant la règle de droit.
Exemple : en droit immobilier, la garantie légale est due par le constructeur, que ce dernier soit un vendeur, un fabriquant, un mandataire ou un entrepreneur (Article 1792-1 du code civil).
Il existe donc des règles communes à plusieurs contrats spéciaux : Ce sont des règles à géométrie variable.
C’est pourquoi, le droit des contrats spéciaux est une matière complexe qui est traversée par plusieurs lignes de fracture.

- Il faut faire la distinction entre les "grands" contrats et les "petits" contrats.
Les "grands" contrats sont ceux qui ont toujours été considérés comme les plus usuels dans la vie économique.
L’exemple type est la vente ou la location.
Les "petits" contrats sont ceux que l’on considérait à l’époque du code civil comme des services d’ami et qui avaient un caractère gratuit.
Par exemple le dépôt ou le prêt.
On les appelaient aussi les contrats d’ami ou de bienfaisance.
Cette classification doit être définitivement abandonnée car elle ne repose sur aucune règle sérieuse.
Les "petits" contrats se sont professionnalisés et sont devenus onéreux.
Ils trouvent désormais leur place dans l'économie marchande.

- Il faut également faire la distinction entre les contrats civils et les contrats commerciaux.
En réalité, cette distinction n’est pas conforme à la réalité dans la mesure où un même contrat peut être soit civil soit commercial soit mixte (ex : vente).
Cependant, certains contrats sont toujours commerciaux ex : vente de fonds de commerce.
Lorsqu’un contrat est qualifié de commercial, il obéit à des règles particulières issues du particularisme du droit commercial.
Exemple : liberté de la preuve, présomption de solidarité, …

- Il faut aussi distinguer un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, d'un contrat conclu entre 2 professionnels.
Il y a là une véritable ligne de partage, renforcée par la codification du droit de la consommation en 1993.
Les contrats de consommation obéissent à des règles particulières, d’ordre public, faites pour protéger le consommateur, partie présumée faible.
A l’inverse, les contrats entre professionnels n’obéissent pas à des règles dérogatoires
dans la mesure où l’on considère que les professionnels n’ont pas besoin d’être protégés.
Mais cette distinction rend imparfaitement compte tenu de l’étendue des contrats spéciaux.
Exemple : la vente qu’elle soit conclue avec un professionnel ou avec un consommateur obéit souvent aux mêmes règles.

-Il y a également une distinction entre les contrats internes et les contrats internationaux.
Cette distinction est bien réelle mais elle sollicite deux branches du droit distinctes :
le droit interne des contrats et le droit international privé des contrats.
Le plus souvent le contrat international est soumis à une loi nationale.
Mais il existe de plus en plus de règles matérielles applicables au contrat international qui sont différentes par rapport aux contrats internes, comme en matière de vente ou de transport pour tenir compte des spécificités du commerce international.
En outre, le commerce international a donné naissance à des figures contractuelles originales.
Exemple : contrats de transfert de technologie ou contrats clés en mains.

- Une autre distinction doit être faite entre les contrats "prêt-à-porter" et les contrats "sur mesure".
Les contrats prêts à porter renvoient aux contrats d’adhésion assortis de conditions générales.
Ils sont pré-rédigés par des professionnels qui standardisent ainsi leurs opérations contractuelles.
Le risque est l’insertion de clauses abusives pour les consommateurs.
Les contrats sur mesure sont caractéristiques des contrats d’affaires où la négociation est souvent de rigueur.
Les parties négocient alors un contrat qui correspond à l’opération qu’elles envisagent de réaliser.
C’est dans ce domaine que l’inventivité contractuelle est la plus grande.

-Une autre distinction importante doit être faite entre les contrats de situation et les contrats d’occasion.
Les contrats de situation sont les contrats les plus importants pour la vie de l’entreprise.
Par exemple un contrat de concession exclusive est vital pour la pérennité de l’entreprise qui est concessionnaire.
C’est pourquoi, certaines règles particulières s’appliquent (contrôle de la résiliation : obligation de motiver).
Les contrats d’occasion répondent à des opérations ponctuelles qui ne se pérennisent pas dans le temps.
Ces opérations n’appellent pas de réglementation particulière.

- Enfin, il faut distinguer le "contrat-échange" du "contrat-organisation".
Le plus souvent les contrats tels que la vente, le louage, ou le contrat d’entreprise, ont pour objet de réaliser un échange,
c’est-à-dire une "permutation de biens ou de services".
On appelle ce type de contrats des "contrats-échange".
A côté de ces contrats, il existe des "contrats-organisation" qui ont pour objet de réaliser une agrégation de biens et de services en vue d’atteindre un certain but.
C’est par exemple le contrat de société.

Partie 1 : Les contrats relatifs aux biens.

Les deux principaux contrats portant sur des biens sont la vente et le bail.
Il s’agit de contrats emblématiques et particulièrement utiles à la vie économique.
Ces deux contrats ont subi des mutations fondamentales.
Il n’y a pas un droit de la vente et un droit du bail.
Ces disciplines qui gagnent en autonomie se spécialisent et sont traversées par des lignes de fracture diverses.
En droit de la vente, il existe aujourd’hui des différences de taille entre les ventes conclues entre professionnels et les ventes conclues entre consommateurs et professionnels.
Le droit de la consommation a contribué à transformer le droit de la vente.
En droit des baux, la ligne de fracture passe par la distinction entre le bail des meubles (régi par la liberté contractuelle) et le bail des immeubles .

Titre I : La vente.

Le code civil donne une définition de la vente à l’article 1582 :
"a vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer".
C’est ici le rapport d’obligations qui définit le contrat de vente.
Plus généralement, il faut retenir que le contrat de vente est un contrat translatif de propriété portant sur un bien en contrepartie du versement d’un prix.
La vente est donc :
- un contrat synallagmatique.
- un contrat translatif de propriété (c’est ce qui est caractéristique de la vente et qui la distingue du bail.

Cependant la vente n’est pas le seul contrat translatif de propriété.
Il y a par exemple l’échange ou la donation).

- La vente est un contrat conclu à titre onéreux, ce qui la distingue de la donation qui est un contrat conclu à titre gratuit.

- C'est un contrat en principe consensuel : le contrat est formé par le seul échange des consentements.
(Article 1583 du code civil : la vente est parfaite dès que les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix).
La vente n’est donc pas un contrat réel (contrat qui se forme par la remise d’une chose comme par exemple le prêt) ni un contrat solennel (qui se forme par la rédaction d’un écrit).

- La vente est un contrat commutatif :
Les obligations réciproques des contractants sont regardées comme l’équivalent l’une de l’autre (Article 1104 alinéa 1).
Il existe cependant certaines ventes aléatoires :
Exemple : La rente viagère).

- C'est un contrat qui porte sur un bien (soit corporel soit incorporel).
C’est ce qui distingue la vente du contrat d’entreprise.
Le contrat de vente est sûrement le plus usuel des contrats et le plus important dans la vie économique :
C'est lui qui permet une circulation des biens et des valeurs, c’est le pilier d'une économie.
Dans une économie libérale qui repose sur la distribution et la consommation de masse, la vente est le rouage essentiel.

Il existe différents types de vente :
- Il faut faire la distinction entre la vente civile et la vente commerciale.
- Il faut différencier aussi un contrat de vente passé entre 2 professionnel d'un contrat de vente passé entre un professionnel et un consommateur,
- Une autre distinction doit également être faite entre la vente mobilière et la vente immobilière.

Chapitre I : La formation du contrat de vente.

Comme tout contrat, la vente doit obéir aux quatre conditions de formation énoncées à l’article 1108 du Code civil, à savoir :
Le consentement des parties, leur capacité à contracter, une cause licite et un objet certain qui forme la matière de l'engagement.
Il faut voir quelles sont les règles spéciales qui régissent la formation du contrat de vente (Articles 1582 et suivants).
D'après l’article 1583 du code civil, la vente est formée "dès qu’on est convenu de la chose et du prix".
Il y a trois éléments :
- Le consentement,
- La chose,
- Le prix.

Section I : Les règles spéciales relatives au consentement à la vente.

Le contrat de vente est un contrat consensuel, donc la vente se fait par la rencontre d’une offre et d’une acceptation.
Le plus souvent la conclusion d’un contrat de vente se fait de manière instantanée.
C'est le cas pour la plupart des ventes de meubles.
Il y a cependant des cas dans lesquels, en raison de la complexité de l’opération ou bien de la valeur du bien, la vente ne peut se faire de manière instantanée.

§ 1 : Les avant-contrats.

Il s’agit d'un véritable contrat qui se distinguent du contrat définitif.
L'avant-contrat existe pour encadrer la négociation du contrat définitif.
De manière générale, plus le contrat envisagé porte sur des sommes importantes ou sur une opération complexe, plus il est négocié.(Ce sont le plus souvent des contrats portant sur de faibles montants qui ne sont pas négociés.
La promesse unilatérale de vente et d'achat.
C’est un contrat par lequel une personne (le promettant) s’engage envers une autre (le bénéficiaire) à vendre un bien dont les conditions sont d’ores et déjà déterminées si ce dernier le lui demande dans un certain délai.
Il y a alors une phase préparatoire qui précède l’échange des consentements.

C’est un "contrat de promesse".
La promesse unilatérale de vente est Différente du pacte de préférence : Dans la promesse unilatérale, le promettant est lié.
Le bénéficiaire dispose d’un droit d’option.
S’il exerce ce droit d’option, le promettant est obligé de conclure le contrat.
Seul le promettant est obligé (il donne un consentement actuel et irrévocable).
Le bénéficiaire, quant à lui, n’est pas obligé de lever l’option.
C’est un exemple de contrat unilatéral.
Le droit d’option doit s’exercer dans le cadre d’un délai.
Le plus souvent la promesse stipule un délai précis et prévoit les modalités de levée de l’option.
Quant aucun délai n’est stipulé, il faut se référer normalement à un délai raisonnable.
Le promettant peut mettre en demeure le bénéficiaire de lever ou non l’option en lui donnant un délai raisonnable.
Mais si le promettant n’effectue aucune mise en demeure, le délai pour lever l’option est celui de droit commun, à savoir 30 ans.
A l’expiration du délai, si le droit d’option n’a pas été exercé par le bénéficiaire, la promesse est caduque.
La promesse de vente est particulièrement fréquente dans le domaine immobilier.
Le promettant (qui n’est pas encore vendeur à ce stade) s’engage irrévocablement à vendre tel bien immobilier à tel prix à un bénéficiaire.
Le contrat définitif se formera le jour où le bénéficiaire lèvera l’option.
Il existe aussi des promesses unilatérales d’achat :
Le promettant s’engage à acheter un bien en réservant la possibilité au bénéficiaire (le propriétaire du bien) la possibilité de lever ou non l’option.
Les promesses unilatérales d’achat sont globalement moins fréquentes que les promesses unilatérales de vente.
Souvent le bénéficiaire verse au promettant une indemnité d’immobilisation (la promesse est alors conclue à titre onéreux).
Cette indemnité d’immobilisation est parfois appelée "dédit".
Mais il ne s’agit pas d’une clause de dédit au sens strict car le dédit intervient après que le contrat ait été conclu.
Dans la promesse unilatérale, on est dans une situation où la vente n’est pas encore formée.
L’indemnité d’immobilisation est une somme d’argent qui viendra en déduction du prix si la vente est conclue ou restera au promettant si la vente n’est pas conclue.
Si l’indemnité est d’un montant élevé, les juges requalifient la promesse unilatérale en promesse synallagmatique car dans les faits, le bénéficiaire est obligé d’acheter.
La promesse unilatérale de vente d’immeubles et de fonds de commerce obéit à un régime particulier.
Pour éviter les fraudes fiscales, celles-ci doivent être constatées par acte authentique ou bien par acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours de la conclusion de la promesse.
A défaut, la promesse est nulle (nullité absolue).
Cette disposition est gênante dans la pratique.
Elle encourage les comportements de mauvaise foi des bénéficiaires qui, ne voulant plus acheter, veulent récupérer l’indemnité d’immobilisation en obtenant la nullité de la promesse.
La loi sur la solidarité et le renouvellement urbain du 13 décembre 2000 protège l’acquéreur non professionnel d’un bien immobilier.
Cette loi a créé un article 1589-1 du code civil : "est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s'engage un versement".
Cette disposition est destinée à mettre fin aux pratiques consistant à exiger le versement d’une somme d’argent pour réserver un immeuble,
notamment les promesses unilatérales d’achat assorties d’une indemnité d’immobilisation.
Lorsque le promettant refuse d’exécuter la promesse, la jurisprudence n’accorde au bénéficiaire que des dommages et intérêts.
Arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 1993 :
"les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et la levée d’option, postérieure à la rétractation de la promettante excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir."
La raison en est que le promettant n’est tenu que d’une obligation de faire qui se résout en dommages-intérêts.
D’autre part, selon la Cour de cassation, le promettant ayant rétracté son consentement au moment de la levée de l’option, la rencontre des volontés n’est plus possible.
Ce raisonnement est critiquable car le promettant avait donné son consentement à la vente au moment de la conclusion de la promesse unilatérale.
La jurisprudence de la Cour de cassation autorise donc le promettant à rétracter unilatéralement son consentement alors que la promesse est un véritable contrat qui a normalement force obligatoire.
Le promettant qui rétracte sa promesse s’expose cependant à des dommages et intérêts.
La promesse synallagmatique de vente.
Deux personnes s’engagent l’une envers l’autre à passer plus tard un contrat de vente.
Le consentement est donné de part et d’autre mais le contrat définitif ne sera formé que plus tard lors de l’accomplissement d’une formalité convenue.
Exemple : les parties sont d’accord sur les éléments essentiels du contrat mais conviennent de réitérer leur consentement devant notaire.
La différence avec la promesse unilatérale est que dans la promesse synallagmatique, les deux parties sont engagées.
Contrairement à la promesse unilatérale, il n’y a pas d’option.
La différence avec le contrat définitif est plus difficile à percevoir.
Lorsque le contrat est consensuel, la promesse synallagmatique se confond avec le contrat définitif.
La réitération du consentement n’est pas une condition de formation du contrat définitif mais une simple modalité d’exécution du contrat.
Ainsi, selon l’article 1589,
"La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix".
A ces conditions, la promesse synallagmatique n’est pas autonome : c’est une vente.
Lorsque le contrat définitif doit être passé devant notaire, le problème se pose lorsqu’il y a refus de réitérer la vente devant notaire.

Si le vendeur, après la conclusion de la promesse, refuse de réitérer la vente par un acte authentique, on peut obtenir en justice la constatation judiciaire de la vente.
Comme la promesse synallagmatique vaut vente, le consentement est déjà donné à ce stade et la vente est réalisée.
Pour surmonter le refus du vendeur, le jugement vaudra régularisation de la vente.
Mais il n’est pas possible de généraliser : il faut d’abord regarder les clauses contenues dans la promesse.
La régularisation judiciaire n’est possible que si la promesse de vente contient une clause faisant de la réitération par acte notarié une modalité d’exécution et non un élément de la formation de la vente.
Dans ce dernier cas, seuls des dommages et intérêts peuvent être attribués car le consentement n’a pas été donné au stade de la promesse.
Le pacte de préférence.
C’est un contrat par lequel une personne s’engage envers une autre à ne pas conclure le contrat avec des tiers avant de lui avoir proposé de conclure le même contrat aux mêmes conditions.
Ce contrat est courant en droit des sociétés en matière de cession d’actions entre associés.
Le bénéficiaire du pacte ne peut pas forcer le promettant à conclure le contrat.
Ce dernier est libre de contracter ou non.
Mais s’il contracte, il doit proposer en priorité au bénéficiaire la conclusion du contrat.
Il ne s’agit donc pas d’un droit d’option mais d’un droit de préemption d’origine conventionnelle.
En cas de violation du pacte de préférence, le promettant engage sa responsabilité.
Si le tiers connaissait l’existence du pacte, le contrat conclu peut être annulé.
La jurisprudence refusait de prononcer la substitution forcée avec le bénéficiaire du pacte de préférence.
Il y a eu revirement.
Il est possible que cette solution s’étende à la promesse unilatérale de vente.

§ II : Les ventes à l’agréage.

Il s’agit des ventes qui ne se réalisent que si l’acheteur manifeste son agrément.

L’acheteur peut donc toujours refuser la marchandise selon son appréciation.
Le contrat n’est pas conclu par un simple échange des consentements, du seul fait qu’il y a accord sur la chose et sur le prix.
Encore faut-il qu’il y ait un agrément de l’acheteur.
Ces types de ventes concernent les ventes mobilières.
La vente à l’essai.
Cette vente est prévue à l’article 1588 du Code civil.
L’acheteur peut utiliser le bien afin de procéder à un essai.
Cet essai permet à l’acheteur d’apprécier les qualités du bien.
Il y a une période d’essai pendant laquelle l’acheteur a l’usage de la chose (fréquent pour la vente d’animaux, et souvent utilisée aujourd’hui pour les ventes informatiques notamment).
Pour qu’il y ait vente à l’essai, il faut une clause ou bien des usages qui prévoient la faculté d’essai.
Le code civil considère que la vente à l'essai constitue une vente avec condition suspensive.
Mais cette qualification est inexacte car dans le cas de la vente à l’essai la vente est déjà conclue (or s’il y a une condition suspensive, cela veut dire que la formation du contrat de vente est retardée jusqu’à l’avènement de la condition).
Il s’agirait plutôt d’une condition résolutoire :
La vente est conclue mais elle est résolue si l’essai n’est pas concluant (une autre qualification proche est celle de contrat assorti d’une faculté de résiliation unilatérale).
La vente à la dégustation.
L’article 1587 du code civil prévoit ce genre de vente pour "la vente de vin, d’huile et des autres choses que l’on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat".
La vente se fait à la dégustation :
L'acheteur goûte avant de donner son consentement.
Dans ce cas, la vente n’est pas encore formée.
La vente n’est formée qu’après que l’agrément ait été donné par l’acheteur.
En réalité, l’acheteur et le vendeur concluent une promesse unilatérale de vente ;
l'acheteur peut lever l’option après avoir goûté la chose.

§ III : Les ventes assorties d’une faculté de rétractation.

Normalement le principe de la force obligatoire empêche que l’on revienne sur un engagement contractuel.
Mais dans certains cas, il est possible pour une partie de se rétracter.
- La vente avec arrhes :
C’est une vente prévue à l’article 1590 du code civil.
L’acheteur verse une somme d’argent au vendeur à titre d’arrhes.
Cette modalité permet à l’acheteur de se rétracter librement.
Si la vente est confirmée, les arrhes s’imputeront sur le prix de vente.
Si en revanche, l’acheteur se rétracte, les arrhes resteront acquis au vendeur.
Si c’est le vendeur qui finalement renonce à vendre, celui-ci devra restituer à l’acheteur le double des arrhes.
- La vente avec faculté de dédit.
Dans ce cas, seul l’acheteur se réserve la possibilité de se dédire moyennant le versement d’une somme d’argent.
S’il se dédit, il perd cette somme d’argent.
Dans le cas d'une vente avec faculté de dédit, seul l’acheteur peut se dédire.
Le vendeur ne le peut pas.
Dans le cas de la vente avec faculté de dédit, la vente est effectivement formée (à ne pas confondre avec une promesse unilatérale de vente).
- La vente avec acompte.
Cette vente n’a rien à voir avec les deux précédents mécanismes.
Dans ce genre de vente, il n’y a pas de faculté de rétractation.
L’acompte est une partie du prix.
Cela ne vaut pas à titre d’arrhes ou de dédit.
Il existe aussi tout un arsenal législatif attribuant des droits de rétractation, de repentir ou de renonciation dans certains cas.
Il s’agit principalement de la protection des consommateurs.
Sont notamment visées les ventes à domicile.
Exemple : le démarchage à domicile qui est une technique agressive de vente ou les ventes à distance (Les ventes par catalogue ou par télé-achat).
Le plus souvent le délai de repentir est de 7 jours.
On voit ici l’influence concrète du droit de la consommation sur le droit de la vente.
Ces dispositions sont destinées à susciter la réflexion de la part des acheteurs-consommateurs.
La loi SRU du 13 décembre 2000 a créé un nouveau droit de rétractation portant sur les contrats ayant pour objet l’acquisition d’un immeuble d’habitation (délai de rétractation de 7 jours).
Ce dernier texte s’applique à tous les immeubles neufs ou anciens, et bénéficie à l’acquéreur non professionnel.
Dans tous les cas où un droit de rétractation est prévu, celui-ci est susceptible de s’exercer après la conclusion du contrat.

§ IV : Les ventes sujettes à un droit de préemption.

C’est une atteinte à la liberté contractuelle :
Le bénéficiaire d’un droit de préemption peut se substituer à l’acheteur qui avait été initialement choisi par le vendeur.
Il y a immixtion d’un tiers qui devient acheteur sans que le vendeur puisse s’y opposer.
Le code civil connaissait des retraits (qui postulent que le contrat a déjà été conclu, il subsiste aujourd’hui le retrait litigieux pour les créances litigieuses).
Aujourd’hui c’est le droit de préemption qui a pris un essor très grand.
Selon l’analyse habituelle, le droit de préemption s’exerce pendant la période de formation du contrat de vente et non après sa conclusion.
Certains droit de préemption sont attribués à des personnes privées (exemple : le droit de préemption du locataire d’un immeuble à usage d’habitation).
D’autres le sont à des personnes publiques (intérêt général).
Exemple : le droit de préemption urbain (DPU) au profit des communes ou droit de préemption des SAFER (but d’aménagement foncier).
Si le bénéficiaire exerce son droit de préemption (il n’y est pas obligé),
il acquerra le bien aux conditions initiales projetées (notamment de prix :
Le vendeur qui veut vendre son bien doit d’abord informer le titulaire du droit de préemption de son intention de vendre (c’est la déclaration d’intention).
Dans les ventes d’immeubles, c’est le notaire qui notifie (en indiquant le prix et la chose mais non l’identité de l’acheteur).
Le bénéficiaire doit exercer son droit dans le délai imparti (qui est généralement assez court.
Exemple : 2 mois pour le DPU, 1 mois pour le locataire).
S’il ne le fait pas, il perd son droit.
S’il exerce son droit, le bénéficiaire est substitué à l’acheteur initial.
Lorsque le bénéficiaire d’un droit de préemption n’a pas été informé de la vente, les sanctions différent selon les droits de préemption.
Par exemple pour celui de la SAFER, celle-ci peut demander la nullité de la vente et sa substitution à l'acquéreur.
Pour le cas du droit de préemption du locataire, la sanction est la substitution du locataire à l’acquéreur par simple déclaration unilatérale.

Section II : Les règles spéciales à la chose, objet du contrat de vente.

La vente porte sur une chose.
C’est ce qui distingue la vente du contrat d’entreprise qui, lui, porte sur des services.
L’expression de vente de services est à ce propos totalement fausse puisque au sens juridique, les services ne font pas l’objet d’une vente.
En revanche, la chose objet de la vente peut être corporelle ou incorporelle.
Lorsqu’une chose est incorporelle, au lieu de parler de vente, on parle généralement de cession. Exemple : cession de créance ou de fonds de commerce).
La cession obéit cependant aux règles de la vente (car fondamentalement c’est une vente).
Il existe souvent un régime particulier (ex : pour la cession de créance, nécessité d’un acte d’huissier ou formalisme très strict pour la cession de fonds de commerce).

§ I Une chose susceptible d’être vendue.

Dans un système reposant sur le libéralisme économique, le principe est que normalement toute chose peut être vendue.
Certaines choses, par exception, ne peuvent être vendues.

A) Le cas particulier des choses futures.

Le principe veut que la vente ne puisse porter que sur une chose existante.
Ainsi si la chose disparaît, par exemple si elle est détruite au moment de la vente avant que celle-ci ne soit formée, la vente est nulle de nullité absolue (Article 1601 du code civil).
Mais si si la disparition a lieu après l’échange des consentements, le contrat est formé et le problème est résolu par la répartition des risques.
(En matière de vente, les risques pèsent sur l’acheteur qui est immédiatement propriétaire).
Le code civil prévoit néanmoins que l'on peut vendre une chose future (Article 1130 du code civil).
le contrat de vente d’immeuble à construire.
Cette vente obéit à un régime spécial qui se distingue de la vente d’immeuble existant.
Elle a été réglementée par la loi du 3 janvier 1967 codifiée aux articles 1601-1 et suivants du code civil auxquels il faut ajouter les articles L. 261-9 et suivants du code de la construction et de l’habitation qui réglementent dans le détail ces contrats.
Le but de cette loi a été de protéger les acheteurs qui contractent sur un bien qui n’existe pas encore.
Il y a deux sortes de ventes d’immeubles à construire :
La vente à terme et la vente en l’état futur d’achèvement.
Dans la vente à terme, le transfert de propriété se fait le jour où l’immeuble est achevé, avec un effet rétroactif au jour de la conclusion du contrat.
La vente en l'état futur d'achèvement est plus originale :
Le transfert de propriété s’opère immédiatement pour le sol.
En revanche, la propriété est acquise sur les constructions au fur et à mesure de leur avancement et le prix est payé à mesure de l’avancement des travaux (contrat réalisé par tranches).

B) Les choses inaliénables.

Certaines choses sont hors commerce :
C’est le résultat de l’article 1128 du code civil pour tous les contrats.
Il existe un article spécial en matière de vente :
Article 1598 du code civil : "Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation".
La Cour de cassation a jugé par exemple que les marchandises contrefaites étaient des choses hors commerce.
Il faut aussi parler de l’inaliénabilité conventionnelle : ce sont les clauses d’inaliénabilité.
Elles sont surtout stipulées dans les contrats de donation (Article 900-1 du code civil).
Ces clauses sont anti-économiques : elles empêchent la circulation des biens ce qui est contraire aux préceptes du libéralisme économique.
Ces clauses ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime Exemple : volonté de conserver des biens dans la famille jusqu’au décès du donateur).
Comme une clause de non-concurrence peut interdire la concurrence, une clause d’inaliénabilité peut interdire la vente d’un bien.
La clause d’inaliénabilité empêche également qu’une saisie soit pratiquée sur le bien :
Le bien est inaliénable et insaisissable.

C) La chose d’autrui.

Le vendeur doit être propriétaire de la chose :
C'est une évidence qui est rappelée à l'article 1599 du code civil :
L'article 1599 du code civil précise que la vente de la chose d'autrui est nulle et qu'elle peut donner lieux à des dommages et intérêts.
Il faut en effet être titulaire d’un droit pour le transférer.
La vente de la chose d’autrui est nulle d’une nullité relative :
Il y a une prescription de 5 ans, susceptible de confirmation, et seul l’acheteur peut agir en nullité, le véritable propriétaire disposant, lui, de l'action en revendication.

§ II : Une chose nécessairement identifiée.

Il résulte de l’article 1583 du code civil que pour que le contrat de vente soit valable il faut que la chose soit déterminée ou déterminable.
Si la chose n’est pas déterminée (description imprécise) ou n’est pas déterminable avec suffisamment de fermeté, le contrat est nul.
La chose doit donc être décrite.
Cette règle s’applique particulièrement aux corps certains dont les composantes et les caractéristiques doivent être énoncées.
La règle s’applique différemment aux choses de genre (qui se caractérisent par leur fongibilité) :
La détermination se fait en référence à l’espèce et à la quantité.
La chose doit aussi être individualisée.
Une telle individualisation ne pose pas de problème pour un corps certain :
Par définition un corps certain est une chose individualisée et non substituable.
C’est à propos des choses de genre que l’individualisation est nécessaire.
Exemple : le vendeur dispose de 10 tonnes de blé, la vente porte sur 1 tonne.
Il va falloir individualiser cette tonne vendue au sein des 10 tonnes disponibles.
Il faut également distinguer 2 types de vente.
La vente au poids, au compte ou à la mesure (Article 1585 du code civil) :
dans ce cas, l’individualisation est une condition d’exécution du contrat.
Le transfert de propriété et des risques se fera au moment du pesage, du comptage ou du mesurage.
La vente en bloc (Article 1586 du code civil) :
dans ce cas, la vente est parfaite quoique les marchandises n’aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées.
Ici, le pesage, le comptage ou le mesurage servent à calculer le prix définitif.

Section III : Les règles spéciales au prix, condition de la vente.

Le prix est une contrepartie monétaire représentée par une somme d’argent.
Le principe établi depuis 1986 est la liberté des prix.
Sauf exceptions, les prix sont librement fixés par les parties au contrat de vente.
C’est logique dans une économie libérale où les prix résultent du jeu de l’offre et de la demande.
Il n’y a donc plus, sauf hypothèses exceptionnelles, de contrôle des prix par l’administration.
Le prix est en premier lieu un instrument de qualification du contrat de vente.
C’est l’existence d’un prix qui permet de qualifier une convention de contrat de vente.
En effet, la vente n’est pas le seul contrat translatif de propriété.
La vente se reconnaît à l’existence d’un transfert de propriété accompagné du versement d’un prix.
C’est en cela que la vente se distingue de l’échange ou de la donation.
Des requalifications du contrat sont alors possibles.
A défaut de prix, un contrat de vente peut être requalifié en donation s’il existe une intention libérale.
Outre la qualification du contrat, le prix intervient aussi au stade de la validité du contrat :
C'est une condition de validité du contrat de vente.
Il ne faut pas oublier non plus que le paiement du prix est l’obligation principale assumée par l’acheteur.

§ I : Le prix doit être déterminé ou déterminable.

Il en va du prix comme de la chose : il doit être déterminé ou déterminable.
Autrement dit, les éléments essentiels d’une vente (la chose et le prix) doivent être suffisamment précis pour permettre aux volontés de se lier et de donner naissance à un accord de volonté.
Il est vrai que les arrêts du 1er décembre 1995 ne font plus de la détermination du prix une exigence générale de validité des contrats.
Mais ces arrêts ont prévu une référence aux dispositions légales particulières.
Parmi ces dispositions légales, il y a l’article 1591 du code civil relatif à la vente :
"Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties."
Le droit français est assez strict en matière de prix car ce dernier est considéré comme un élément essentiel de la vente.
L'absence de prix est donc sanctionné par une nullité absolue.
Le droit français s’assouplit cependant, notamment depuis les arrêts de 1995 et l’influence de la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises.
Certaines pratiques commerciales en effet réclament une souplesse quant à la détermination du prix.
Dans la grande majorité des cas, le prix est déterminé.
Dans les ventes mobilières, c’est le plus souvent un professionnel qui fixe le prix :
c’est alors la concurrence qui permet aux acheteurs potentiels de faire leur choix : le prix n’est alors pas négocié.
Dans les ventes immobilières, il y a une proposition de prix faite par le vendeur qui ensuite est généralement négociée avec le candidat acquéreur.
A défaut d’être déterminé, le prix doit être déterminable.
Il existe plusieurs procédés de déterminabilité du prix.
Le code civil en prévoit un à l’article 1592 du code civil : le prix peut être laissé à "l’arbitrage" d’un tiers.
Il est donc possible d’insérer dans le contrat de vente une clause de prix à dire d’expert.
Ainsi si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le prix les parties peuvent renvoyer la fixation du prix à un expert (Article 1592 du Code civil :
"Le prix peut cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point vente").
Cette pratique est fréquente en matière de cession de droits sociaux.
L’expert intervient alors comme mandataire commun des parties.
Il ne s’agit pas d’un véritable arbitrage.
Le prix tel que fixé par l’expert s’impose aux parties (sauf en cas d’erreur grossière et de défaut d’indépendance du tiers par rapport aux parties).
Il existe aussi différentes clauses, imaginées par la pratique, qui permettent une déterminabilité du prix.
Ces clauses sont désormais considérées comme valables.
Il s’agit en premier lieu de la clause de prix catalogue :
le prix sera le prix en vigueur au jour de la livraison (tel que fixé par le fabriquant ou le constructeur).
Cette clause est fréquente dans les contrats de concession automobile.
En second lieu, est normalement valable la clause qui fait référence au prix tel que fixé par un cours ou une cotation sur un marché comme l'argus pour les véhicules par exemple (longtemps nulle aux yeux de la jurisprudence une telle clause doit être considérée comme valable si les facteurs de référence sont précis et objectifs).
Enfin est également valable la clause d’offre concurrente : oblige le vendeur à baisser son prix si un concurrent pratique un prix plus bas que celui initialement proposé.
Cependant, malgré le revirement de 1995, une certaine sévérité de la jurisprudence subsiste en matière de vente où le prix est considéré encore comme un élément essentiel.
Si les parties ne se sont pas mis d'accord sur un prix au moment de la signature du contrat, ce dernier est nul, même si les parties se mettent d'accord postérieurement sur le montant.
La raison est, qu'au moment de la signature du contrat, il manquait un élément essentiel, la détermination d'un prix.
Dès l’instant où les parties n’ont pas prévu un prix dans leur contrat, le juge ne peut pas se substituer à elles et fixer judiciairement le prix de la vente.
Dans ce cas le contrat est nul.
Si la détermination dépend d’une seule des parties, l’accord de volonté fait défaut et le contrat est nul soit pour indétermination du prix (article 1591) soit pour l’existence d’une condition potestative (article 1174 du code civil).
Il faut en effet que la déterminabilité se fasse sur la base d’éléments objectifs, échappant ainsi à la volonté d’une seule des parties.

§ II : Le prix doit être réel et sérieux.

Le prix doit tout d’abord être réel : il s’oppose au prix fictif ou au prix simulé.
Il faut comprendre que la simulation est en principe autorisée en droit :
il y a un acte apparent et une contre-lettre qui est le véritable contrat mais qui est caché.
Mais la simulation est prohibée lorsqu’elle emporte une fraude.
Il en va ainsi lorsque les parties conviennent d’un prix apparent relativement bas et conviennent dans le même temps d’une contre-lettre portant sur le vrai prix (celui qui sera effectivement versé et qui est plus élevé).
Cette pratique est faite pour frauder le fisc.
Les droits d’enregistrement en matière de vente sont proportionnels au montant du prix.
Ainsi plus le prix est bas, plus les impôts le sont aussi.
Selon l’article 1840 CGI, la contre-lettre est nulle lorsque la vente porte sur un immeuble, un fonds de commerce ou une clientèle.
Seule la contre-lettre est nulle ; l’acte apparent demeure valable.
Le prix doit ensuite être sérieux.
Cela veut dire a contrario que le prix ne doit pas être dérisoire ou vil.
Le prix dérisoire est un prix tellement bas qu'il devient presque inexistant.
Le contrat encourt alors une nullité absolue pour absence de prix.
Il ne faut pas confondre le prix vil et le prix lésionnaire.
Le prix lésionnaire est un prix désavantageux, qui n’entretient pas un rapport avec la valeur réelle du bien.
La lésion, en principe, n’est pas cause de nullité des contrats sauf exceptions.
Le prix dérisoire est beaucoup plus bas que le prix lésionnaire :
c’est un prix excessivement bas.
Il existe cependant des cas où les ventes à prix dérisoire sont exceptionnellement admises.
C’est le cas de certaines ventes à prix symboliques.
Il s’agit en particulier de cessions d’entreprises en difficultés.
Il est admis que la vente de telles entreprises (en réalité des droits sociaux) pour un euro symbolique est valable.
Il faut cependant qu’en dehors du prix (qui est dérisoire), le contrat soit causé par une contrepartie réelle. Exemple : engagement de payer les dettes de l’entreprise).

Chapitre II : Les effets du contrat de vente.

Le premier effet est le transfert de la propriété.
Il faudra voir ensuite les obligations du vendeur et les obligations de l’acheteur.
Il y a en effet des obligations réciproques du vendeur et de l’acheteur : la vente est un contrat synallagmatique.

Section I : Le transfert de propriété.

Le transfert de propriété est l’essence du contrat de vente, c’est ce qui permet de qualifier le contrat.
Le code civil lie le transfert de propriété et le transfert des risques (risque de perte de la chose).
Selon le principe, les risques sont transférés à l’acheteur qui devient immédiatement propriétaire du seul fait de l’échange des consentements (res perit domino : les risques pèsent sur le propriétaire).
Ainsi si la chose est perdue après la formation du contrat de vente. Ce risque pèse sur l’acheteur qui doit tout de même payer le prix même s’il n’a pas été livré (Article 1138 aliné 2 du code civil).

§ I : Les règles relatives au transfert de la propriété.

Fondé sur le consensualisme, le code civil consacre le transfert automatique de la propriété par le seul échange des consentements.
Le transfert de propriété est automatique, abstrait et instantané.
C’est la règle issue de l’article 1583 :
le transfert de propriété s’effectue dès que la vente est parfaite, c’est-à-dire dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix.
Le transfert s’effectue du seul fait des consentements.
Le transfert de propriété s’effectue de manière abstraite :
il s’effectue quand bien même la chose n’a pas été livrée (qu’elle n’est pas entre les mains de l’acheteur), quand bien même l’acheteur n’aurait pas payé le prix.
La livraison de la chose et le paiement du prix sont des obligations qui naissent du contrat mais qui ne conditionnent pas le transfert de propriété.
Le caractère automatique du transfert de propriété jette un doute sur l’utilité de l’obligation de donner.
Dans la mesure, où le transfert s’effectue de manière automatique, il n’y a pas lieu à exécution de cette obligation.
C’est pourquoi, certains auteurs estiment que l’obligation de donner, bien qu’envisagée par le code civil, n’existe pas ou bien si elle existe n’a aucune utilité.
La règle subit quelques aménagements.
Elle ne vaut réellement que pour les corps certains. Pour les choses de genre, le transfert de propriété ne s’effectue qu’au moment de leur individualisation (c’est à partir de cette individualisation que la chose de genre devient un corps certain).
Le transfert de propriété intéresse les relations du vendeur et de l’acheteur.
Mais cela intéresse également les tiers.
Au regard des tiers, se pose le problème particulier de l’opposabilité du transfert de propriété.
Les règles sont différentes selon que la vente est immobilière ou mobilière.

- Si la vente est immobilière, elle est soumise à publicité.
Le transfert de propriété a bien lieu immédiatement entre les parties mais ce transfert n’est opposable aux tiers qu’à partir de la publication de la vente à la conservation des hypothèques.
Exemple : "A" vend un immeuble à "B", mais plus tard "A" vend le même immeuble à C.
Normalement "B" est le propriétaire et "C" ne peut en théorie acquérir aucun droit sur la chose qu’il tient d’un non propriétaire (chose acquise a non domino).
Mais tout en réalité dépend du moment de la publication des ventes.
Si "C" fait publier la vente avant "B", c’est lui qui sera propriétaire quand bien même la date de la vente serait postérieure à celle de la vente entre "A" et "B".
Dans ce cas de figure, c’est la date de la publicité et non la date de la vente qui compte.
Cette règle ne s’applique pas si le second acquéreur "C" est de mauvaise foi (c’est-à-dire s’il connaissait l’existence de la première vente).

- Si la vente est mobilière, c’est la possession de la chose qui permet de résoudre les difficultés.
Il n’y a aucune obligation de publicité (au moins à titre général, il y a des cas particuliers.
Exemple : les cessions de brevet et de marque sont soumises à publicité auprès de l’INPI.
Si une chose mobilière est vendue par le même vendeur à plusieurs acheteurs, c’est celui qui est en possession de la chose (et qui est de bonne foi) qui doit être considéré comme propriétaire.
La possession est un élément de fait qui permet ici de déterminer qui est propriétaire.
C’est la solution donnée par l’article 1141, qui est l’application particulière en matière de vente de l’article 2279 du code civil.

§ II : La clause de réserve de propriété.

Les règles relatives au transfert de propriété ne sont pas d’ordre public.
Il est donc possible d’aménager conventionnellement la date ou les modalités de ce transfert.
La vente repose bien sur le principe de la liberté contractuelle :
la majorité des règles sont supplétives.
La principale clause est la clause de réserve de propriété.
Cette clause retarde le transfert de propriété au jour du complet paiement du prix.
Normalement le transfert de propriété se réalise immédiatement et indépendamment du paiement du prix.
Mais par une clause, il est possible de subordonner le transfert de propriété au paiement intégral du prix.
D’un point de vue technique, la vente, par le biais de cette clause, devient une vente sous condition suspensive de paiement du prix.
Cette clause est faite pour protéger le vendeur :
il demeure propriétaire tant que le prix n’est pas intégralement payé.
La clause est très avantageuse en cas de redressement et de liquidation judiciaires de l’acheteur.
Dans ce cas le vendeur ne se présente pas comme créancier du prix (droit personnel) mais comme propriétaire d'une chose (droit réel). Il pourra exerce ainsi une action en revendication en tant que propriétaire et non une action en résolution en tant que créancier.
La clause de réserve de propriété est alors opposable aux créanciers de l’acheteur (à certaines conditions, il faut notamment par exemple que la clause ait fait l’objet d’un écrit au plus tôt avant la date de la livraison).

Section II : Les obligations du vendeur.

Le transfert de propriété n’est pas une obligation incombant au vendeur.
Il s’agit en fait d’un effet légal de la vente ce qui dispense le vendeur d’exécuter une obligation de transférer la propriété (le transfert est automatique indépendamment de tout acte du vendeur).
Selon l’article 1603 du code civil, "le vendeur a deux obligations principales, celle de délivrer et de garantir ce qu’il vend".
Au terme de cet article, il y aurait l’obligation de délivrance et l’obligation de garantie.
Il ne s’agit pas des seules obligations du vendeur qui en a d’autres.
Il existe un certain nombre d’obligations accessoires comme par exemple l’obligation de conservation de la chose (lorsque la chose n’est pas immédiatement livrée) ou l’obligation de laisser l’acheteur procéder à un essai dans la vente à l’essai.
Les parties peuvent aussi mettre à la charge du vendeur des obligations supplémentaires (ex : service après-vente). Contractuellement, il est possible de mettre à la charge du vendeur un nombre illimité d’obligations.
De plus, depuis le code civil, se sont multipliées de nouvelles formes d’obligations du vendeur :
les obligations de renseignement et les obligations de sécurité.
Il est possible d’écarter les obligations de renseignement.
Elles ont été mises en œuvre en jurisprudence au nom de la bonne foi pré-contractuelle et contractuelle et ont été multipliées dans le droit de la consommation (le vendeur professionnel a une obligation générale de renseignement vis-à-vis de l’acheteur profane).
Cette obligation prend en compte le déséquilibre technique entre les parties.
C’est en effet le vendeur qui est le propriétaire initial, et qui donc, détient les connaissances sur la chose.
Cette obligation est renforcée si le vendeur est professionnel : il a une présomption irréfragable de compétence technique.
Dans la catégorie des obligations de renseignement, on range les obligations d’information, de mise en garde (pour les choses dangereuses) et de conseil.
Mise à part les obligations de renseignements, il faut étudier l’obligation de délivrance, de garantie et de sécurité.

§ I : L’obligation de délivrance.

L’article 1604 du code civil définit l’obligation de délivrance comme étant "le transport de la chose en la puissance et la possession de l’acheteur".
C’est une obligation de résultat.
Il ne faut pas confondre cette obligation de délivrance avec le transfert de propriété.
L’obligation de donner assure l’acheteur de la propriété du bien et c’est un effet légal de la vente.
L’obligation de délivrance va permettre à l’acheteur d’avoir la possession matérielle et concrète de la chose.
Ainsi l’obligation de délivrance porte sur le transfert non de la propriété de la chose mais sur le transfert de la possession.
Le terme de puissance employé par l’article 1604 est ambigu : il signifie que l’acheteur est le nouveau propriétaire et qu’il a donc la puissance sur la chose.
Il faut retenir la possession : avec la délivrance, l’acheteur a la maîtrise matérielle de la chose (mais plutôt que de possession, il s’agit plus précisément de détention).
Le plus souvent le transfert de propriété est simultané à la délivrance de la chose (ainsi dans les ventes courantes à la consommation).
Mais il est possible de dissocier dans le temps les deux transferts.
Le plus souvent le transfert de propriété se fait d’abord (car de manière instantanée) et la délivrance de la chose se fait ensuite.
Il est possible que ce soit l’inverse : lorsqu’il existe une clause de réserve de propriété, la délivrance se fait d’abord et le transfert de propriété se fait ensuite.
La délivrance se distingue aussi de la livraison.
Selon l’article 1614 du code civil, la délivrance consiste à laisser la chose vendue à la disposition de l’acheteur.
Dans cette mesure, l’obligation de délivrance est plutôt une obligation de ne pas faire :
ne pas empêcher l’acheteur de venir prendre livraison de la chose.
La chose est mise à la disposition de l’acheteur.
Normalement c’est à l’acheteur de venir chercher la chose ;
la chose est quérable (les frais d’enlèvement de la chose sont normalement à la charge de l’acheteur).
En matière de vente immobilière, le code civil est encore plus précis car il indique que la délivrance s’effectue par la remise des clefs ou des titres de propriété (article 1605 du code civil).
En pratique, cependant, les modalités concrètes de la délivrance sont très variées.
Exemple : pour la vente d’animaux, la délivrance s’effectue par le marquage des animaux ou bien, pour toute chose, lorsque la délivrance implique un transport on considère que la délivrance est effectuée par la remise de la chose au transporteur.
Comme pour le transfert de propriété, les dispositions du code civil relatives à la délivrance ne sont pas impératives.
Il est donc possible par des clauses d’aménager les conditions de la délivrance.
Il est possible de stipuler que le vendeur aura l’obligation de livrer la chose.
La chose, par cette clause, devient portable.
La délivrance porte à la fois sur la chose elle-même mais également sur les accessoires de la chose (Article 1615 du code civil).
Ces accessoires sont matériels (ex : un mode d’emploi ou) ou juridiques (avec la chose sont transmis les actions en justice liées à la chose ou bien les contrats portant sur la chose par exemple le bail commercial en cas de cession de fonds de commerce).
En pratique, c’est l’acheteur qui contrôle la conformité de la chose au moment de la délivrance.
Mais la plupart des conditions générales de vente contiennent des clauses relatives au contrôle de la conformité.
Ces clauses obligent à contrôler la conformité de la chose à réception et prévoient un délai pendant lequel l’acheteur doit dénoncer la non-conformité.
Passé ce délai, l’acheteur renonce à toute action en justice : le bien est considéré comme ayant été accepté sans réserves.
De telles clauses n’empêchent cependant pas d‘agir sur le fondement des vices cachés.
En l’absence de telles clauses et en droit commun de la vente, la réception implique toujours une vérification de la conformité.
C’est à ce moment-là que l’acheteur est apte à vérifier que la chose livrée est bien la chose convenue.
Si l’acheteur réceptionne sans faire de réserves, les défauts de conformité sont couverts.
Arrêt de la cour de cassation, 1ère chambre civile, du 26 juin 2001 : "La réception sans réserve de la chose vendue couvre ses défauts apparents de conformité".
Il faut donc en cas de non-conformité faire des réserves au moment de la réception.
Mais la réception sans réserves ne couvre pas les défauts cachés (qui par définition ne peuvent être décelés au moment de la réception).
Dans ce cas, la garantie des vices cachés intervient après l’obligation de délivrance conforme et en prend le relais.
Il existe aussi une pratique dite du laissé pour compte (en matière commerciale) :
en cas de non-conformité, l’acheteur refuse la marchandise ou la restitue au vendeur.
Cette attitude est un moyen de pression sur le vendeur qui, s’il reconnaît la non-conformité, pourra échanger la marchandise.
Si le vendeur ne reconnaît pas la non-conformité, il lui reviendra à lui et non à l’acheteur d’agir en justice pour obtenir l’exécution forcée ou la résolution.

Il existe plusieurs possibilités au moment de la réception du bien en cas de non- conformité :

- l’acheteur réceptionne la chose sans faire de réserves :
Il considère la chose comme conforme et perd la possibilité d’agir en non-conformité.
Il pourra seulement agir en vices cachés si les défauts n’étaient pas apparents au moment de la réception.

- l’acheteur réceptionne et émet des réserves quant à la conformité :
il conserve alors la possibilité d’agir contre le vendeur (il peut en pratique demander au vendeur de procéder à des réparations).

- l’acheteur refuse la chose en l’état de la non-conformité (la chose n’est pas réparable par exemple) :
les initiatives sont renversées et il revient au vendeur d’agir contre l’acheteur.
L’obligation de délivrance oblige à délivrer la chose vendue.

Il existe cependant de grandes difficultés portant sur les contours de l’obligation de délivrer une chose conforme.
Très souvent, le transfert de propriété a lieu d’abord et la délivrance intervient après.
Il est possible que la délivrance porte sur une autre chose que celle qui a été vendue.
Il faut que la délivrance porte sur une chose identique à celle qui a fait l’objet du contrat.
Il faut que la délivrance porte sur une quantité identique.
Les problèmes viennent d’une différence quant à la qualité de la chose.
Il incombe au vendeur de délivrer une chose qui a la même qualité que la chose vendue.
Cette qualité s’apprécie normalement par rapport aux caractéristiques spécifiées dans le contrat (lorsqu’elles l’ont été).
Exemple : l’acheteur d’une voiture peut exiger la couleur convenue et non une couleur légèrement différente.
Elle peut aussi s’apprécier au regard de normes obligatoires (exemple : normes de sécurité, sanitaires ou d’urbanisme).
Si la chose délivrée n’a pas la même qualité que la chose qui a fait l’objet du contrat, se pose un problème de délivrance conforme.
En jurisprudence, il a été question de la distinction entre cette obligation de conformité et la garantie des vices cachés.
Cette question ne porte que sur des différences de qualité dans la chose délivrée.
A priori la distinction entre délivrance conforme et vices cachés est simple.
La conformité permet de savoir si c’est la même chose qui est délivrée par rapport à la chose objet du contrat.
Si la chose est différente par rapport à ce qui a été convenu, la conformité est mise en jeu.
La garantie des vices cachés porte sur la chose qui a fait l’objet du contrat et permet de garantir l’acheteur contre les vices qui rendent impropre la chose à l’usage auquel l’acheteur la destinait.
Le vice caché est un défaut de la chose (la chose étant par ailleurs conforme à la commande).
De manière schématique, la conformité concerne les cas où c’est une autre chose qui est délivrée et les vices cachés les cas où c’est la même chose mais affectée d’un vice (la chose est de moins bonne qualité mais correspond à ce qui était convenu au contrat).
Cette distinction a en outre des conséquences techniques importantes. La prescription en matière de défaut de conformité est de 30 ans (10 en matière commerciale) et pour la garantie des vices cachés de 2 ans depuis la réforme de 2005.
En pratique, lorsque le problème s’est posé en jurisprudence (avant la réforme de 2005), toutes les fois où ce bref délai était expiré, de nombreux plaideurs se sont fondés sur un défaut de conformité pour agir contre le vendeur.
Cela a posé d’autant plus de problèmes que la distinction entre conformité et vices cachés n’est pas si simple qu’on pourrait le penser.
Il y a non-conformité lorsque la chose ne remplit pas les caractéristiques attendues.
Dans une vision large de la conformité, il est possible d’intégrer les vices cachés dans la non-conformité.
Ainsi, si la chose ne fonctionne pas ou ne fonctionne pas normalement, elle n’est pas conforme aux caractéristiques attendues de la chose.
Au nom d’une conception large de la conformité, il est possible d’attraire les vices cachés dans le champ de la conformité.
Le risque est alors de tenir pour quasi-lettre morte les dispositions du code civil sur les vices cachés, les vices cachés étant absorbés dans la non-conformité.

En ce qui concerne la jurisprudence :

Jusqu’à 1993, la cour de cassation a hésité.
La première chambre civile et la chambre commerciale confondant la non-conformité et les vices cachés, faisant ainsi prévaloir une conception dite moniste des obligations du vendeur, et la troisième chambre civile les distinguant.
A partir de 1993, il y a eu une unification de la jurisprudence qui a décidé d’opter pour la séparation entre non- conformité et vices cachés (conception dite dualiste).
Il existe aujourd’hui une ligne de départage : la non-conformité ne doit pas être confondue avec les vices cachés.
Il en résulte que le demandeur n’a pas de liberté dans le fondement juridique de sa demande :
il doit se fonder soit sur la non-conformité soit sur les vices cachés.
Il ne peut pas invoquer les deux (sauf si le même défaut affecte à la fois la non-conformité et constitue un vice caché).
S’il commet une erreur de qualification, le juge pourra requalifier le fondement juridique de la demande.
En droit positif dès lors que la chose livrée est identique à la chose vendue (tant par sa nature que par sa qualité), les défauts qui l’affectent ne peuvent relever que des vices cachés et non de l’obligation de délivrance.

Pour savoir s’il y a non-conformité, on s’attachera aux stipulations du contrat pour savoir quelle chose, au terme du contrat, devait être livrée.
On fait référence à la fois aux stipulations expresses (en pratique l’acheteur a tout intérêt à préciser les caractéristiques qu’il attend de la chose dans le bon de commande) et aux stipulations implicites (ex : en cas de vente d’une voiture, il est implicitement stipulé que celle-ci ne doit pas avoir été volée : Arrêt de la cour de cassation, 1ère chambre civile, du 29 mai 1996.
Le critère est ici subjectif : on recherche la volonté des parties (exprimée ou non) pour savoir quelles sont les caractéristiques voulues de la chose vendue.
L’obligation de délivrance joue même lorsque l’usage de la chose n’est pas affecté (ex : un véhicule livré qui a un kilométrage supérieur à celui du véhicule convenu : il y a non-conformité.
La garantie est due même si le véhicule fonctionne parfaitement).
Il y a vice caché lorsque la chose ne correspond pas à l’usage attendu de la chose vendue :
il faut une différence entre l’usage attendu et l’usage réel.
Le critère est objectif :
c’est l’usage de la chose qui compte.
Exemple : le véhicule livré a le même nombre de kilomètres que celui qui a été convenu mais ne roule pas).
Le problème en pratique est que la distinction entre les stipulations contractuelles et l’usage attendu de la chose est parfois impossible à faire.
Quoiqu’il en soit, la directive de 1999 sur la garantie des biens de consommation ne connaît pas de la distinction entre non-conformité et vices cachés et ne connaît qu’un régime unique de garantie.
C’est dans ce sens qu’est allée l’ordonnance du 17 février 2005 (qui laisse subsister cependant le droit commun).
Il en va de même de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale.

Les sanctions de l’obligation de délivrance.

Ces sanctions ont lieu en cas d’inexécution partielle (ex : retard ou bien délivrance non-conforme) ou en cas d’inexécution totale.
C’est pour grande partie les sanctions du droit commun qui sont reprises en matière de vente.
Dans tous les cas, l’acheteur peut demander des dommages et intérêts s’il a éprouvé un préjudice.
Article 1611 du code civil : "Dans tous les cas, le vendeur doit être condamné aux dommages et intérêts s’il résulte un préjudice pour l’acquéreur du défaut de délivrance au terme convenu".
Il est ensuite possible de demander l’exécution forcée de l’obligation de délivrance.
Il faut que la délivrance soit encore possible (dans ce cas seuls des dommages et intérêts peuvent être alloués).
Dans le même esprit, l’acheteur peut obtenir une autorisation judiciaire en vue de s’approvisionner auprès d’un tiers (s’il y a surcoût celui-ci incombe au vendeur défaillant : Article 1144 du code civil).
En matière commerciale, l’acheteur a une faculté de remplacement sans autorisation judiciaire.
Il est également possible de demander en justice la résolution du contrat de vente (Article 1610 du code civil), sauf existence d’une clause résolutoire de plein droit.
L’inexécution de l’obligation de délivrance est une inexécution contractuelle qui peut aboutir à la résolution du contrat.
En cas d’inexécution totale, le juge peut allouer à l’acheteur des dommages et intérêts.
Il existe une particularité en matière commerciale : lorsque l’inexécution du contrat n’est pas assez grave pour justifier la résolution de la vente, le juge peut procéder à une réfaction du contrat (réduction du prix).
C’est le cas lorsque l’intégralité de la commande n’a pas été livrée ou lorsque la qualité de la chose est moindre que celle qui avait été convenue.

§ II : L’obligation de garantie.

La garantie est une obligation qui découle de la loi et qui s’applique à tous les vendeurs. Elle s'applique même s'il n'y a pas faute du vendeur.
Elle est objective.
La garantie répond à l’idée que l’acheteur ne doit pas être privé de la chose : le vendeur doit garantir l'acheteur.
L’obligation de garantie est postérieure à la délivrance.
L’obligation de garantie est donc un prolongement de l’obligation de délivrance.
La garantie est double : garantie d’éviction et garantie des vices cachés.
La garantie d'éviction garantit l'acheteur contre les défauts du droit acquis sur la chose, et la garantie des vices cachés garantit contre les défauts de la chose elle-même.

A) La garantie d’éviction.

Le vendeur doit garantir son acheteur contre l’éviction de la chose.
Il s’agit d’un trouble qui affecte la chose :
l’acheteur est privé de sa possession paisible voire de la propriété de la chose.
Par exemple un tiers revendique un droit sur la chose en se prétendant propriétaire ou en invoquant une servitude.
Mais l’éviction peut aussi émaner du vendeur lui-même qui est à l’origine du trouble.
C’est pourquoi, il existe deux cas de figure :

- La garantie du fait personnel.

Le vendeur a transféré la propriété du bien. Il doit être empêché de reprendre par des voies détournées le bien qu’il a vendu en évinçant lui-même l’acheteur.
C’est une règle d’ordre public :
toute clause qui exclurait la garantie d’éviction sera nulle.
Une clause étendant la garantie est cependant valable.
Mais toute clause restreignant la garantie est nulle.
Le vendeur doit tout d’abord garantie à l'acheteur au titre des troubles de droit.
Certes le vendeur peut exercer une action en nullité ou en résolution.
Si de telles actions réussissent le contrat est anéanti et la garantie disparaît.
Le vendeur doit en réalité s’interdire d’exercer des droits qui ont pour effet d’évincer l’acheteur.
Exemple : le vendeur vend un bien immobilier deux fois à deux acheteurs différents.
C’est la seconde vente qui est publiée en premier (et qui est donc la seule opposable).
Mais le second acheteur hérite du vendeur.
L’obligation de garantie est transmise dans la succession.
Cette obligation l’empêche alors de se prévaloir de la primauté de la publication de la seconde vente.
Il ne peut ainsi évincer le premier acheteur (Arrêt de la cour de cassation, 1ère chambre civile, du 5 mai 1987).
De manière générale, le vendeur peut donc intenter toute action liée à la vente (ex : nullité) mais il ne peut pas au titre de la garantie d’éviction émettre des prétentions au titre de règles étrangères à la vente.
Le vendeur doit aussi la garantie contre les troubles de fait.
C’est plus fréquent que les troubles de droit.
Ainsi le vendeur ne doit pas troubler l’acheteur dans la jouissance du bien.
L’exemple type est la cession de fonds de commerce.
Au terme d’une jurisprudence constante, le vendeur d’un fonds de commerce a l’obligation de s’abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle du fonds cédé. Par exemple en réinstallant un commerce similaire à proximité du fonds vendu.
Cette obligation perdure même après l’expiration d’une clause de non-concurrence.
Autre exemple tiré de la jurisprudence :
le vendeur d’un terrain ne peut ensuite construire sur un terrain voisin dont il est resté propriétaire une construction bouchant la vue du terrain vendu.

- La garantie du fait d’un tiers.

Le vendeur dans ce cas-là doit garantir l’éviction qui émane non pas de lui-même mais d’un tiers à la vente.
Il ne peut s’agir en la matière que de l’éviction contre les troubles de droit.
La garantie ne porte pas ici contre les troubles de fait (ex : dégradations commises par un tiers ou vol).
La garantie contre les troubles de droit s’explique facilement :
la vente est avant tout le transfert d’un droit (sur une chose).
Ce n’est donc pas la chose elle-même qui est transmise mais le droit de propriété portant sur cette chose.
Il peut y avoir éviction totale.
Par exemple, un tiers se prétend propriétaire de la chose.
C’est un cas de vente de la chose d’autrui (qui donne lieu également à la garantie d’éviction).
Outre la revendication du bien par un tiers, ce tiers peut se prévaloir d’une sûreté réelle dont l’exercice va priver l’acheteur du bien en l’évinçant (ex : hypothèque : le créancier hypothécaire saisit l’immeuble).
Il peut y avoir aussi éviction partielle :
un tiers dispose d’une partie des droits sur le bien vendu (ex : usufruit ou un droit d’usage).
Le bien vendu peut aussi être affecté de charges non déclarées (ex : servitude).
Dans ce cas, l’acheteur n’est pas réellement évincé mais il doit supporter une charge venant d’un droit exercé par un tiers.
La garantie d’éviction joue.
L’article 1638 du code civil le prévoit expressément pour les servitudes non apparentes.
Cette règle a été généralisée à toutes les charges qui affectent l’utilité du bien vendu.
La garantie du fait d’un tiers n’est pas d’ordre public.
Il est possible d’insérer dans le contrat de vente une clause de non garantie du fait des tiers.
Cette clause est prévue à l’article 1629 du code civil.
Cependant la jurisprudence prive d’effet de telles clauses lorsque le vendeur est de mauvaise foi ou s’il est un professionnel.

la garantie du fait d’un tiers.

Le plus souvent l’acheteur met en jeu la garantie de son vendeur.
Mais cette garantie est transmise dans une chaîne de contrats à titre d’accessoire.
Ainsi le sous-acquéreur peut agir en garantie contre le vendeur initial.
D’un point de vue procédural, la garantie peut être incidente (exemple : lorsque l’acheteur est assigné par un tiers qui proclame son droit : l’acheteur peut appeler en garantie son vendeur).
La garantie peut être principale :
c’est l’acheteur qui prend l’initiative du procès qu’il intente directement contre son vendeur (ex : en cas de menace d’éviction).
Pour bénéficier de la garantie d’éviction, l’acheteur doit être de bonne foi, c’est-à- dire ne doit pas connaître le risque d’éviction.
S’il n’est pas de bonne foi, il ne peut demander le bénéfice de la garantie.
Il a dans ces conditions acquis le bien en connaissance de clause (le contrat était aléatoire).
Toutefois la jurisprudence est relativement indulgence envers l’acheteur.
Le vendeur est en effet débiteur d’une obligation d’information sur les charges existantes.
Cette obligation n’a pas lieu pour les charges apparentes (ex : servitudes apparentes).
De manière générale, l’acheteur doit dans tous les cas se dispenser de commettre une faute d’imprudence.

Les effets de la garantie du fait d’un tiers.

En cas d’éviction totale, l’article 1630 du code civil permet à l’acheteur de former quatre types de demandes différentes.
Il peut demander :

1) la restitution du prix

2) la restitution des fruits (ex : indemnité d’occupation que l’acquéreur a dû verser au véritable propriétaire) lorsque l’acheteur est obligé de les rendre au propriétaire qui l’évince (ce qui suppose que l’acquéreur connaissait les droits du tiers sinon l’acquéreur est lui-même dispensé de la restitution des fruits en vertu de l’article 549 du code civil).

3) la restitution des frais (frais de la vente, frais du procès).

4) des dommages et intérêts pour compenser tout préjudice (ex : investissements réalisés sur le bien.)

Ces différentes possibilités rendent plus avantageux pour l’acheteur évincé d’invoquer l’article 1630 du code civil plutôt que de demander la nullité du contrat pour vente de la chose d’autrui (Article 1599 du code civil).
En cas d’éviction partielle ou de charge subie par l’acquéreur, ce dernier a deux possibilités :
Il peut soit demander la résolution de la vente soit demander une indemnité équivalente à une diminution de prix.

B) La garantie des vices cachés.

Une telle garantie est connue depuis le droit romain (où elle s’appliquait essentiellement à la vente d’animaux et d’esclaves). Cette garantie est consubstantielle à la vente en ce qu’elle dérive du devoir général de loyauté : le vendeur doit garantir l’acheteur contre les vices de la chose et doit ainsi vendre une chose conforme à l’usage auquel l’acheteur s’attend.
Une telle garantie a connu un essor remarquable à partir de l’apparition d’une consommation de masse couplée avec la distribution de biens plus complexes et plus dangereux. La technicité des biens a redonné une utilité particulière à la garantie des vices cachés.
Aujourd’hui la garantie protège l’acheteur et particulièrement l’acheteur consommateur (dispositions du code civil qui protègent en fait essentiellement le consommateur). La garantie du vendeur professionnel est exigeante.

1) Les conditions de la garantie des vices cachés.

Elles sont posées à l’article 1641 du code civil : "Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus".

- un vice inhérent à la chose :

On peut tenir pour acquis au vu de la jurisprudence que les notions de vice et de défaut sont synonymes. Le vice est un défaut qui rend la chose impropre à l’usage auquel on la destinait (appréciation souveraine des juges du fond).
Il faut que ce vice provienne de la chose elle-même, soit inhérent à elle. Un vice se confond donc avec le défaut lui-même (ex : erreur de fabrication, une anomalie, une malfaçon), défaut qui provient de la chose elle-même et qui affecte l’usage de cette chose (ex : la chose est moins solide).
Il ne faut donc pas que le trouble à l’usage provienne de facteurs extérieurs à la chose. C’est pourquoi il est généralement nécessaire d’identifier la nature du vice (au moyen le plus souvent d’une expertise).
La jurisprudence dispense parfois l’acheteur de prouver l’existence d’un vice en particulier lorsque le lien entre le trouble subi par lui et la chose est évident (ex : une bouteille qui explose sans avoir été heurtée ou manipulée : l’explosion résulte nécessairement d’un vice de la chose).

- un vice rédhibitoire :

Le vice de la chose doit présenter une certaine gravité. Selon l’article 1641 du code civil, il faut que la chose soit impropre à l’usage auquel on la destine ou que le vice diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un moindre prix.
A ce propos, la jurisprudence tient à bien distinguer les vices cachés et l’erreur : les deux fondements sont différents).
Le vice doit donc être rédhibitoire ce qui signifie qu’il doit être grave (sempiternel exemple des tuiles gélives ou bien de l’inconstructibilité d’un terrain : aujourd’hui la jurisprudence affirme que l’inconstructibilité d’un terrain relève des vices cachés).
A contrario un vice minime ou facilement réparable n’est pas pris en compte. Mais il n’est pas nécessaire que le vice empêche totalement d’utiliser la chose. Il suffit que l’usage en soit diminué.
Il faut que l’usage de la chose soit troublé. On fait référence à l’usage normal de la chose, c’est-à-dire l’usage auquel la chose est normalement destinée (ex : achat d’un véhicule de collection : l’usage normal est de s’en servir à titre exceptionnel, l’acheteur ne peut se plaindre d’un mauvais fonctionnement s’il utilise ce véhicule comme un véhicule normal).
Si l’acheteur veut faire un usage spécifique de la chose, il doit le spécifier au vendeur et la garantie relèvera alors non pas des vices cachés mais de la non-conformité.

- un vice antérieur à la vente :

Il est logique que le vice doive exister avant que la vente ait lieu, il doit être antérieur. Plus précisément le vice doit être antérieur à la date du transfert des risques. Il faut se garder d’une confusion : le vice doit être antérieur à la vente mais, parce qu’il est caché, il n’apparaîtra à l’acheteur qu’après la vente.
C’est donc un vice qui existait au moment de la vente et qui est révélé par la suite (il peut s’agir d’un vice seulement en germe par exemple lorsque le défaut provient d’insectes qui existaient seulement à l’état de larves lors de la vente).
D’ailleurs un vice peut se révéler longtemps après la vente (les délais pour agir partent à compter non de la vente elle-même mais de la révélation du vice).
La règle est logique : le vendeur ne garantit pas les défauts qui résultent de l’usure normale de la chose.

- un vice caché.

Le vice caché s’oppose ici au vice apparent. Le vendeur n’est tenu à garantie que des vices cachés. La garantie ne joue pas pour les vices apparents (exclus expressément par l’article 1642 du code civil).

 Qu’est-ce qu’un vice caché ?

C’est un vice que l’acheteur n’a pas pu déceler. Cette apparente simplicité tombe lorsque l’on s’intéresse aux critères permettant de savoir si l’acheteur aurait pu ou non déceler l’existence de vices au moment de la vente. Au-delà du caractère objectif de la notion de vice caché, la jurisprudence accorde beaucoup d’importance au comportement de l’acheteur (et sanctionne sa négligence au besoin).
L’appréciation est assez casuistique. Mais il existe quelques règles générales. 
Tout d’abord, tout acheteur doit être normalement diligent : il doit examiner la chose et vérifier l’existence éventuelle de vices. Il y a un adage : "l’acheteur doit être curieux". Ensuite, l’appréciation change selon que l’acheteur est un profane ou un professionnel.
Si l’acheteur est un profane, la jurisprudence sera plutôt indulgente à son égard. Il bénéficie d’une présomption d’incompétence : Il ne doit pas procéder à des examens approfondis de la chose. On attend de lui un examen simplement superficiel de la chose, des vérifications élémentaires La jurisprudence est cependant plus sévère dans un cas particulier : lorsque la chose achetée est d’occasion. Dans ce cas, l’acheteur doit être particulièrement vigilant. La garantie des vices cachés s’applique aux choses d’occasion.
Mais dans ce cas n’est pas un vice caché le défaut dû à l’usure ou à la vétusté du bien.
Si l’acheteur est un professionnel, la jurisprudence est plus sévère. Cela ne veut pas dire qu’un acheteur professionnel ne bénéficie pas de la garantie des vices cachés (qu’en quelque sorte du fait de sa profession, tout vice serait nécessairement apparent). Mais l’appréciation du caractère caché d’un vice se fait de manière plus sévère. Ainsi, un acheteur professionnel qui achète dans son domaine de compétence est présumé avoir les connaissances techniques lui permettant de déceler l’existence de vices (ex : entrepreneur de travaux publics qui achète un camion). 
Cette sévérité cesse lorsque pour un acheteur professionnel le vice était indécelable (ex : un vice qui exige pour être découvert que l’on démonte la chose ou que l’on procède à une expertise). De manière générale, si l’acheteur, profane ou professionnel, n’a pas suivi les diligences mises à sa charge (qui sont moins sévères pour le profane que pour le professionnel) en ne décelant pas l’existence du vice, la jurisprudence considère que le vice n’était pas caché et que donc la garantie n’est pas due par le vendeur.

2) Le délai pour agir.

Avant la réforme du 17 février 2005, l’article 1648 du code civil disposait que l’action en garantie des vices cachés devait être intentée dans un bref délai.
Cette disposition obligeait l’acheteur à agir rapidement contre son vendeur. Il n’était pas précisé la durée exacte de ce délai.
L’imprécision était gênante : selon les ventes, le délai variait sans que l’on sache à l’avance quel était le délai pour agir. Il n’y avait pas de prévisibilité du délai.
Cela était fait pour inciter l’acheteur à agir au plus vite et ainsi à se montrer particulièrement diligent. Il y avait un autre inconvénient : le vendeur pouvait volontairement faire durer les discussions avec l’acheteur dans le but de soulever plus tard une fin de non recevoir tirée de l’expiration du bref délai.
C’est une tactique que certains vendeurs utilisaient. Il y avait un moyen procédural de contourner le bref délai : faire une assignation en référé (le plus souvent un référé-expertise) dans le bref délai ce qui a pour effet d’interrompre la prescription et de faire courir le délai de droit commun de 30 ans à compter de la vente pour agir au fond (interversion de la prescription).
L’existence du bref délai était aussi à l’origine des hésitations jurisprudentielles sur les contours de la garantie des vices cachés. Tandis que les vices cachés étaient enfermés dans un bref délai, la garantie de non-conformité elle obéit au délai de 30 ans ! C’est pourquoi la jurisprudence a eu tendance à considérer un défaut de la chose comme relevant de la non-conformité toutes les fois où le bref délai était expiré. Ce n’est plus possible aujourd’hui. 
La conformité du bref délai a été contestée au regard de la convention européenne des droits de l'Homme.
La cour de cassation, dans un arrêt du 21 mars 2000, a décidé que la notion de bref délai si elle n’indique pas une durée précise n’est est pas moins claire dans son objectif et d’application simple selon une jurisprudence constante ; cette disposition ne saurait donc constituer une restriction inadmissible au droit d’agir. Le principal avantage du bref délai était sa souplesse.
L’appréciation du bref délai variait d’un cas à un autre. Cela relevait du pouvoir souverain des juges du fond. L’article 1648 donnait des indications : Le calcul du bref délai dépendait de la nature du vice et de l’usage du lieu où la vente a été faite.
Les juges appréciaient le délai aussi en fonction de la nature de la chose et du comportement de l’acheteur (ex : s’il avait recherché ou non un arrangement amiable).
Par définition, le bref délai variait en fonction des circonstances mais en moyenne on peut dire qu’il était d’environ 1 an. 
Le délai commençait à courir non pas du jour de la vente mais du jour où l’acheteur a eu connaissance du vice, donc à compter de sa révélation.
Le bref délai a disparu par l’effet de la réforme de l’ordonnance du 17 février 2005. L’article 1648 dispose désormais que "L’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice". Ce délai a l’immense avantage de la prévisibilité.
Il n’y a plus aucune discussion sur la longueur du délai pour agir qui pouvait varier d’une espèce à une autre. Il est relativement court tout en étant plus long que l’ancien bref délai (qui variant comme l’on sait de 3 mois à 1 an environ). Il faut noter que ce délai court à compter de la découverte du vice et non du jour de la vente. Tout dépend donc du moment où le vice apparaît.

3) Les effets de la garantie.

L’acheteur a une option et il a droit en plus à des dommages et intérêts si le vendeur est de mauvaise foi. L’article 1644 du code civil confère à l’acheteur une option : "l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix".
Si l’acheteur décide de rendre la chose, il exerce l’action rédhibitoire.
C’est une forme de résolution du contrat : le contrat est anéanti avec effet rétroactif. Si l’acheteur préfère conserver la chose et obtenir une restitution du prix, il exerce l’action estimatoire. Le juge va en fonction de la gravité du vice décider de la restitution d’une partie du prix : c’est une forme de réfaction du contrat. L’acheteur choisit librement entre l’action rédhibitoire et l’action estimatoire (cela ne dépend normalement pas de la gravité du vice). Une clause du contrat ne peut pas empêcher l’action rédhibitoire en prévoyant une réparation ou un remplacement de la chose.
Mais parfois, lorsque le vice n’est pas très grave, les juges peuvent condamner le vendeur à réparer la chose (c'est a priori difficile à justifier car si le vice est grave, la seule option est entre l’action rédhibitoire et l’action estimatoire et si le vice n’est pas grave aucune action spéciale n’est ouverte.
Mais on peut expliquer aussi la jurisprudence : il s’agit ici de privilégier une réparation en nature que les dispositions du code civil relatives à la vente n’interdisent pas. C’est même le principe dans la directive de 1999 sur la garantie des biens de consommation).
L’article 1645 du code civil permet à l’acheteur d’obtenir des dommages et intérêts si le vendeur connaissait les vices de la chose, autrement dit était de mauvaise foi. Les dommages et intérêts couvrent tous les préjudices liés à l’existence du vice caché. En réalité, la jurisprudence est très sévère à l’égard du vendeur professionnel : il est présumé connaître tous les vices de la chose, même ceux qui sont indécelables, ce qui revient à dire qu’il est présumé de mauvaise foi.
C’est une forme de responsabilité de plein droit du vendeur professionnel (sans faute).

4) Quelle est la marge de liberté des parties ? Est-il possible de conclure des clauses relatives à la garantie des vices cachés ?
Plus particulièrement les parties peuvent elles stipuler des clauses élusives de garantie du vendeur ?

L’article 1643 du code civil le permet à la condition que le vendeur n’ait pas connu les vices (rapport à la bonne foi : le vendeur ne peut pas être dispensé de la garantie s’il connaissait le vice au moment de la vente). Pour que la clause soit valable, il faut que le vendeur soit de bonne foi.
Mais le problème principal réside dans les relations entre professionnels et consommateurs. Selon la jurisprudence et la loi (droit de la consommation), dans les relations professionnels / consommateurs, toute clause limitant la garantie des vices cachés est nulle (abusive en application du code de la consommation). Plus précisément toute clause limitative ou élusive est nulle lorsque le vendeur est professionnel et lorsque l’acheteur est consommateur.
Dans ce cas, on considère que le vendeur professionnel est présumé de mauvaise foi, qu’il devait donc connaître les vices de la chose et que par conséquent il ne peut échapper à sa garantie. Cass. 3 janvier 1984 : "tenu de les connaître, il ne peut donc se prévaloir d’une stipulation excluant à l’avance sa garantie pour vices cachés".

Lorsque le vendeur est un professionnel et que l’acheteur est également un professionnel, les clauses limitatives ou élusives de garantie sont valables mais à la condition supplémentaire que l’acheteur professionnel soit de la même spécialité que le vendeur.
Dans ce cas-là, les compétences sont partagées (l’acheteur est présumé connaître le vice) et les parties peuvent exclure la garantie des vices cachés. Mais la clause ne joue pas, même dans cette situation, en cas de dol ou de faute lourde du vendeur ou bien lorsque le vice était indécelable. Les restrictions posées à la validité des clauses de non garantie entre professionnels est préjudiciable dans les relations internationales. Dans la pratique, de telles clauses répondent aux besoins du commerce international. Pour cette raison, dans les contrats internationaux de vente, les parties sont dissuadées de choisir la loi française.

 En ce qui concerne le vendeur non professionnel, les clause limitatives ou élusives sont valables aux conditions posées par l’article 1643 du code civil : le vendeur doit être de bonne foi, c’est-à-dire ne pas avoir connu l’existence du vice. De telles clauses sont courantes dans les ventes entre particuliers, en particulier dans le domaine immobilier.
Dans certains cas, la loi interdit expressément les clauses de non garantie : vices constitués par l’accessibilité au plomb (loi 15 juin 2000), vices constitués par la présence d’amiante (loi 13 décembre 2000), vices liés à la présence de termites (loi du 8 juin 1999).

§ III : La garantie de conformité issue de l’ordonnance du 17 février 2005.

C’est le résultat de la transposition de la directive du 25 mai 1999 sur la garantie dans la vente des biens de consommation (adoptée dans le but d’harmoniser la garantie du vendeur en vue de ne pas introduire de distorsions de concurrence et de protéger de la même manière les consommateurs dans l’Union Européenne).
A l’occasion de la transposition, il avait été question de réformer le droit de la vente. C’est une transposition a minima qui a été choisie.
C’est un régime optionnel ne portant que sur les contrats de la consommation (transposition dans le code de la consommation (articles L. 211-1 et s) et non dans le code civil). Le problème de cette ordonnance est qu’elle recopie la directive sans tentative d’amélioration. Le régime est optionnel.
Article L211-13 du code de la consommation : Les dispositions de la présente section ne privent pas l'acheteur du droit d'exercer l'action résultant des vices rédhibitoires telle qu'elle résulte des articles 1641 à 1649 du code civil ou toute autre action de nature contractuelle ou extracontractuelle qui lui est reconnue par la loi.
Loin de simplifier le droit, le nouveau régime le complique.
Il est même possible que l’ordonnance devienne lettre morte si à l’usage on s’aperçoit, comme cela est probable, que le droit commun de la vente est plus favorable à l’acheteur que le régime spécial du code de la consommation.
De plus, ce nouveau régime complique la tâche des vendeurs qui ne savent pas à l’avance quel sera leur régime de garantie.

A) Le champ de la garantie.

- Les biens couverts :

Article L211-1 code de la consommation : "Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux contrats de vente de biens meubles corporels…
Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à l'eau et au gaz lorsqu'ils sont conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée". De manière implicite, les immeubles sont exclus (font l’objet d’une garantie spéciale) de même que les biens incorporels. L’article L211-2 exclut expressément l’électricité Aucun régime spécial n’est prévu pour les biens d’occasion. Cela est dommage dans la mesure où ils ne sont pas assimilables à des biens neufs en raison de leur usure.
Il n’est normalement pas possible d’être aussi exigeant à l’égard du vendeur (le régime de droit commun des vices cachés tient compte de cette spécificité).

- Les contrats couverts :
 
La garantie porte sur le contrat de vente. Mais l’article L211-1 englobe aussi certains types de contrats d’entreprise : "Sont assimilés aux contrats de vente les contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à produire". (ex : commande d’un meuble). Seuls les contrats de consommation sont visés. Article L. 211-3 : Le présent chapitre est applicable aux relations contractuelles entre le vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale et l'acheteur agissant en qualité de consommateur.
Pour l'application du présent chapitre, est producteur le fabricant d'un bien meuble corporel, l'importateur de ce bien sur le territoire de la Communauté européenne ou toute personne qui se présente comme producteur en apposant sur le bien son nom, sa marque ou un autre signe distinctif.
Il faut un vendeur professionnel et un acheteur consommateur. Pour savoir ce qu’est un consommateur, il faut se référer à la définition jurisprudentielle.
En France, le critère est celui du lien direct : est un consommateur celui qui conclut un contrat sans lien direct avec la profession.

- Les désordres couverts.

 Le grand intérêt de l’ordonnance (et de la directive) est d’englober dans une seule et même garantie le vice caché et la délivrance non-conforme. Sur ce plan, la directive rejoint la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises qui a une conception unitaire de la non-conformité. Article L.211-4 : Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance.
Il répond également des défauts de conformité résultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité.

Article L211- 5 : Pour être conforme au contrat, le bien doit :

- Etre propre à l'usage habituellement attendu d'un bien semblable et, le cas échéant : - correspondre à la description donnée par le vendeur et posséder les qualités que celui-ci a présentées à l'acheteur sous forme d'échantillon ou de modèle ; - présenter les qualités qu'un acheteur peut légitimement attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur, par le producteur ou par son représentant, notamment dans la publicité ou l'étiquetage ;

- Ou présenter les caractéristiques définies d'un commun accord par les parties ou être propre à tout usage spécial recherché par l'acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté.
Globalement, la garantie est due lorsque la chose livrée n’est pas conforme aux promesses du contrat ou lorsqu’elle est affectée d’un défaut qui la rend impropre à son usage habituel.
Il est frappant de constater que l’ordonnance ne fusionne pas vraiment les deux vices (vices cachés et délivrance non-conforme) en un seul. Les deux vices sont définis séparément (Article L211- 4 pour la délivrance non-conforme et article L211-5 pour ce qui ressemble au regard du droit français au vice caché) et sont soumis au même régime. Il est vrai qu’intellectuellement les deux vices sont distincts.
Il ne s’agit pas des mêmes défauts. Mais la directive et l’ordonnance ont une vertu pragmatique : bien que distincts les deux défauts sont soumis aux mêmes règles (dans un but largement manqué de simplification du droit). Le régime juridique est donc identique.
Habituellement à une différence de nature correspond une différence de régime.
La directive et l’ordonnance ont nié la différence de nature pour aboutir à une identité de régime. Mais tous les désordres ne sont pas couverts. Il en va ainsi du retard dans la livraison, de l’absence totale de délivrance et de la différence de quantité. 
Ces désordres-là sont nécessairement soumis au droit commun.

B) Les conditions de la garantie.

- Un défaut caché (Article L211-8) :
 
L'acheteur est en droit d'exiger la conformité du bien au contrat. Il ne peut cependant contester la conformité en invoquant un défaut qu'il connaissait ou ne pouvait ignorer lorsqu'il a contracté. Il en va de même lorsque le défaut a son origine dans les matériaux qu'il a lui-même fournis.
Il faut donc que le défaut soit caché. Ainsi tout défaut apparent lors de la conclusion du contrat de vente n’est pas pris en compte. La solution rejoint ici l’article 1642 du code civil.

- Un défaut antérieur à la vente.

Cette condition est reprise. L’ordonnance pose même une présomption d’antériorité. Article L211-7 : Les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de six mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire. Le vendeur peut combattre cette présomption si celle-ci n'est pas compatible avec la nature du bien ou le défaut de conformité invoqué. Cette disposition est protectrice de l’acheteur consommateur.
Mais elle ouvre sur une éventuelle mauvaise foi de celui-ci qui peut endommager le bien pendant le délai de 6 mois et ensuite invoquer l’antériorité du défaut.

- Les circonstances indifférentes.

Il est totalement indifférent que le vendeur ait connu ou non l’existence du défaut. Tous les défauts sont pris en compte qu’ils aient été ou non connus par le vendeur, qu’ils aient été ou non indécelables.
Il n’est donc pas nécessaire de s’interroger sur la connaissance du vice par l’acheteur. Comme celui-ci est consommateur, on considère par définition qu’il ne pouvait déceler le vice. Ce n’est que si on apporte la preuve qu’il connaissait le vice (article L211-8) que la garantie n’est pas due.
En droit commun de la vente, la garantie des vices cachés est toujours due même en cas de force majeure.
Il semble que l’ordonnance ait mis en place en toute circonstance un système de garantie automatique sans cause d’exonération pas même la force majeure. Il faudra cependant attendre la jurisprudence pour confirmer cette orientation.

C) La mise en œuvre de la garantie.

- Les délais prévus.

Article L211- 12 : L'action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien. La directive prévoyait un délai de dénonciation de 2 mois à compter de la délivrance du bien, délai que n’a pas repris l’ordonnance.
Cela protège l’acheteur qui peut donc dans les deux ans agir en non-conformité même s’il n’a pas dénoncé préalablement le défaut. Le délai de deux ans est en réalité moins favorable que celui de l’article 1648 en matière de vice caché.
Celui de l’article L211-12 part à compter de la délivrance du bien et celui de l’article 1648 part à compter de la découverte du vice. Le droit commun de la vente est donc potentiellement plus favorable à l’acheteur toutes les fois où le vice est indécelable.

- Action directe et action récursoire.

Sur ce plan, l’ordonnance de 2005 est moins favorable que le droit commun de la vente. Le sous-acquéreur final ne dispose d’aucune action directe contre le vendeur initial dans une chaîne de contrats contrairement au droit commun de la vente (vice caché et délivrance non conforme).
Sur ce plan, lorsque le vendeur est insolvable (en liquidation par exemple), l’acheteur a tout intérêt à se placer sur le droit commun de la vente pour aller rechercher le vendeur originaire par le biais d’une action directe.
Par contre, l’article L211-14 accorde au vendeur assigné une action récursoire : L'action récursoire peut être exercée par le vendeur final à l'encontre des vendeurs ou intermédiaires successifs et du producteur du bien meuble corporel, selon les principes du code civil.
Cette action se justifie toutes les fois où le défaut n’est pas imputable au vendeur mais à un vendeur antérieur ou au fabricant.

- Les sanctions.

Le mécanisme est double. Dans tous les cas, c’est la satisfaction de l’acheteur qui est recherchée.
L'Article L211-9 prévoit qu'en cas de défaut de conformité, l'acheteur doit choisit entre la réparation et le remplacement du bien. Toutefois, le vendeur peut ne pas procéder selon le choix de l'acheteur si ce choix entraîne un coût manifestement disproportionné au regard de l'autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l'importance du défaut.
Il est alors tenu de procéder, sauf impossibilité, selon la modalité non choisie par l'acheteur. C’est l’acheteur qui exerce ce choix et non le vendeur.
Il est à redouter des demandes de remplacement abusives de la part des acheteurs toutes les fois où une réparation serait plus adaptée (en raison d’un défaut facilement réparable ex : simple pièce à changer). Tout est fait ici pour satisfaire l’acheteur à l’image des garanties commerciales octroyées par les vendeurs professionnels.

L'Article L211-10 prévoit également que si la réparation et le remplacement du bien sont impossibles, l'acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou garder le bien et se faire rendre une partie du prix. 

La même faculté lui est ouverte :
 
- 1) Si la solution demandée, proposée ou convenue en application de l'article L211-9 ne peut être mise en oeuvre dans le délai d'un mois suivant la réclamation de l'acheteur ;

- 2) Ou si cette solution ne peut l'être sans inconvénient majeur pour celui-ci compte tenu de la nature du bien et de l'usage qu'il recherche. La résolution de la vente ne peut toutefois être prononcée si le défaut de conformité est mineur.
Cet article rappelle la distinction entre l’action rédhibitoire et l’action estimatoire. Toutefois la résolution de la vente n’est pas possible si le défaut de conformité est mineur (seule une diminution de prix est possible). L’article L211-11 ajoute : L'application des dispositions des articles L211-9 et L211-10 a lieu sans aucuns frais pour l'acheteur.
Ces mêmes dispositions ne font pas obstacle à l'allocation de dommages et intérêts.
Il est donc possible d’obtenir des dommages et intérêts pour compenser tout préjudice.

- Caractère d’ordre public du régime.

Article L211-17 : Les conventions qui écartent ou limitent directement ou indirectement les droits résultant du présent chapitre, conclues entre le vendeur et l'acheteur avant que ce dernier n'ait formulé de réclamation, sont réputées non écrites.
Le régime est à la fois optionnel et d’ordre public.
Le caractère d’ordre public rejoint le régime de droit commun en matière de vice caché puisque les clauses de non garantie sont nulles dans les relations entre un vendeur professionnel et un acheteur profane.

§ IV : L’obligation de sécurité.

Les vices cachés permettent de prendre en compte les dommages causés à la chose, mais qu’en est-il des dommages causés par la chose ?

exemple : téléviseur qui implose ou désinfectant provoquant un incendie. Si dans un premier temps, la jurisprudence a fait application des vices cachés dans cette circonstance, la Cour de cassation a créé une obligation de sécurité autonome de la garantie des vices cachés à partir de 1989.
Le vendeur a donc une obligation autonome de livrer une chose exempte de vice de nature à présenter un danger aux personnes ou aux biens. Il s’agit bien ici de vices mais qui présentent une particularité. Il n’est pas question de l’usage de la chose et de son utilité. Il est question de sécurité de la chose et du danger qu’elle peut présenter. Une telle obligation de sécurité dérive du contrat (est une obligation implicite comme en matière de transport d’où elle vient).
Elle permet de mettre en jeu la responsabilité contractuelle du vendeur (obligation de résultat donc responsabilité sans faute). Les tiers, s’ils sont victimes d’un dommage causé par la chose, peuvent aussi agir contre le vendeur (en responsabilité délictuelle normalement). La loi du 19 mai 1998 a créé un régime supplémentaire.
 Cette loi est la transposition en droit français de la directive européenne du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux (Cette directive aurait dû être transposée avant le 30 juillet 1988. Mais la France a été le dernier pays membre de l’Union Européenne à avoir transposé la directive et a d’ailleurs été condamné pour manquement par la cour de justice des communautés européennes). La loi de 1998 a créé le titre IV bis du livre III comportant 18 articles numérotés 1386-1 à 1386-18.
Il ressort des différentes appréciations que cette loi est décevante et critiquable (selon M. Jourdain, la loi est soit inutile soit néfaste). Elle a par exemple un champ d’application limité (une refonte totale de la responsabilité avait été proposée mais a été abandonnée) et elle a consacré le risque de développement.
 La loi est en outre optionnelle (Article 1386-18). Cette loi laisse en effet subsister les actions en responsabilité issues du droit commun (responsabilité contractuelle pour manquement à l’obligation d’information ou de conseil ou responsabilité délictuelle) ou d’un régime spécial de responsabilité.
Il sera par exemple toujours possible d’agir à l’encontre d’un vendeur sur le fondement de la garantie des vices cachés. En revanche, l’obligation de sécurité d’origine jurisprudentielle (depuis 1989) devra disparaître car elle fait double emploi avec la loi de 1998.
C’est le demandeur qui exercera son choix.
Le droit commun de la responsabilité est sur certains points plus avantageux pour les victimes que le droit spécial issu de la loi du 19 mai 1998. Il était donc envisageable que la loi reste lettre morte, au moins en partie (certaines dispositions), si les victimes décidaient de ne pas l’invoquer. Il y a toutefois quelques applications jurisprudentielles.

A) Le domaine de la responsabilité.

1) Les produits

La loi ne vise que la responsabilité du fait des produits et non des services qui n’entrent pas dans le cadre de la loi.
Selon l’article 1386-3 du code civil : Est produit, tout bien meuble, même s’il est incorporé dans un immeuble, y compris les produits du sol, de l’élevage, de la chasse et de la pêche. L’électricité est considérée comme un produit. Sont exclus de la loi les immeubles qui restent soumis à un régime particulier (Article 1792 et suivants du code civil et article 1641-1).
Sont exclus également les meubles incorporels c’est-à-dire tous les biens immatériels (ex : brevets d’invention, œuvre littéraire et artistique). La directive de 1985 permettait d’exclure les produits agro-alimentaires.
Mais le législateur français a inclus ces produits dans le champ de la loi.

2) Les personnes.

- Les personnes responsables.

La définition des personnes responsables est très large. Sont tout d’abord responsables les producteurs et les personnes assimilées. Selon l’article 1386- 6 du code civil, est un producteur le fabriquant d’un produit fini, le producteur d’une matière première, le fabriquant d’une partie composante.
Est assimilé à un producteur celui qui se présente comme un producteur en apposant sa marque sur le produit (en pratique les grands distributeurs) ainsi que les importateurs du produit au sein de la Communauté. Sont également responsables, les vendeurs, loueurs et autres fournisseurs professionnels (Article 1386-7 du code civil).
 Ceux-ci peuvent cependant se retourner contre le producteur après avoir été condamné à indemniser la victime. Toutefois, la France a été condamnée par la cour de justice des communautés européennes pour mauvaise transposition sur ce chef. En effet, la responsabilité des vendeurs doit être conçue comme subsidiaire par rapport à celle des producteurs (qui est la règle).
Article 1386-7 du code civil issu de la loi du 9 décembre 2004 et de la loi du 5 avril 2006 : Si le producteur ne peut être identifié, le vendeur, le loueur, à l'exception du crédit-bailleur ou du loueur assimilable au crédit-bailleur, ou tout autre fournisseur professionnel, est responsable du défaut de sécurité du produit, dans les mêmes conditions que le producteur, à moins qu'il ne désigne son propre fournisseur ou le producteur, dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée.
Le recours du fournisseur contre le producteur obéit aux mêmes règles que la demande émanant de la victime directe du défaut. Toutefois, il doit agir dans l'année suivant la date de sa citation en justice.

- Les victimes.

Aucune différence n’est faite selon que la victime a acquis l’usage du produit par un contrat ou non. Cette règle exclut le principe traditionnel de la distinction entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle. La loi donne naissance à une action soumise à un régime unitaire sans qu’il y ait à se préoccuper de l’existence d’un contrat.
La loi assure ainsi une protection égale à tous les consommateurs qu’ils soient acheteurs ou autres utilisateurs.
 
B) Les conditions de la responsabilité.

1) Les éléments constitutifs de la responsabilité.

La loi de 1998 consacre une responsabilité objective indépendante de toute faute. Elle permet ainsi aux victimes de produits défectueux de se retourner contre le fabriquant ou le vendeur pour obtenir l’indemnisation des dommages causés par le produit sans avoir à prouver une faute.
Selon la loi de 1998, la victime doit apporter une triple preuve : dommage, défaut du produit, lien de causalité entre les deux.
Le dommage reçoit une définition très large. L’article 1386-2 du code civil dispose que "Les dispositions du présent titre s'appliquent à la réparation du dommage qui résulte d'une atteinte à la personne. Elles s'appliquent également à la réparation du dommage supérieur à un montant déterminé par décret, qui résulte d'une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même".
Seul le produit défectueux est exclu de la réparation (il est soumis à l’action en garantie des vices cachés), tous les autres dommages peuvent être indemnisés.
Le lien de causalité ne pose pas de problème spécifique.

a) Le défaut du produit.

Il s’agit du fait générateur de la responsabilité. Selon l’article 1386-4 du code civil, "un produit est défectueux... lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre".
C’est la sécurité qui est ici visée et non l’utilité du produit ou sa conformité aux attentes du consommateur. Peu importe que le produit n’ait pas les caractéristiques ou les performances convenues (ex : une automobile qui ne roule pas à plus de 100 km/h). Ce qui compte ce sont les dommages que le produit est susceptible de causer (exemple : une voiture dont le système de freinage est défectueux).
Le défaut est apprécié objectivement et non subjectivement. Il faut déduire le défaut de ce que le public était en droit d’attendre et non pas par rapport aux attentes de l’acquéreur de la chose.
 Le défaut c’est donc le caractère anormalement dangereux du produit.
Pour les produits qui sont naturellement dangereux (exemple : une tronçonneuse), il y a défaut si le danger est supérieur à celui auquel on pouvait s’attendre pour un produit de ce type.

b) La mise en circulation du produit.

Cette notion est fondamentale. Il s’agit, notamment, d’une condition de la responsabilité (le producteur n’est responsable que si le produit est mis en circulation). Cette notion sert aussi à déterminer le point de départ des délais prévus par la loi.
La directive de 1985 ne définissait pas la mise en circulation. L’article 1386-5 du code civil définit cette notion : "Un produit est mis en circulation lorsque le producteur s’en est dessaisi volontairement".
C’est l’hypothèse dans laquelle le producteur a pris l’initiative de mettre les produits sur le marché.
En pratique, la mise en circulation résulte de la remise du produit à un intermédiaire du circuit de distribution.
Si le producteur ne s’est pas dessaisi du produit (ex : procède à d’ultimes essais) ou s’est dessaisi involontairement du produit (exemple : vol), il n’y aura pas mise en circulation.

2) Les faits susceptibles d’écarter la responsabilité.

La loi prévoit plusieurs possibilités pour le producteur de s’exonérer de sa responsabilité.
Les deux principales sont le risque de développement et les délais pour agir.

a) Le risque de développement.
 
Selon l’article 1386-11 du code civil, le producteur n’est pas responsable s’il prouve "que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation n’a pas permis de déceler l’existence du défaut". Le producteur peut s’exonérer si le défaut existant au moment de la mise en circulation était impossible à connaître. 
Le défaut ne se révèle dans cette hypothèse que grâce aux progrès de la science qui ont permis de déceler le défaut après la mise en circulation. Le risque de développement ne doit pas être confondu avec le principe de précaution. Dans ce dernier cas, les risques sont incertains mais suspectables (et pour le cas du non-respect du principe de précaution, la responsabilité civile peut être engagée.
Elle l’est toujours en cas de dommages causés par une chose : la responsabilité est engagée sans faute que le principe de précaution ait ou n’ait pas été respecté).
Le risque de développement ne porte que sur des risques non suspectables. Il y a donc une différence entre les vices indécelables (ou inconnaissables) et donc impossibles à suspecter (risque de développement) et les vices suspectables (principe de précaution). Cette cause d’exonération est nouvelle en droit français.
Pour le régime de la garantie des vices cachés, les juges ont toujours refusé d’alléger la responsabilité du vendeur ou du fabriquant au motif que le vice était indécelable au moment de la vente du produit.
Sur ce point, la loi du 19 mai 1998 est moins favorable aux victimes que le droit commun. C’est l’une des raisons pour lesquelles on peut douter que cette loi sera invoquée par les victimes.
La loi de 1998 prévoit une exception à la prise en compte du risque de développement. Article 1386-12 du code civl : "Le producteur ne peut invoquer la cause d'exonération prévue au 4º de l'article 1386-11 lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci".
Cf : affaire du sang contaminé. La justice avait été saisie sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Les juges avaient refusé d’exonérer les cliniques et les centres de transfusion sanguine qui prétendaient qu’il était impossible en l’état des connaissances scientifiques de déceler la présence du virus du SIDA dans les produits sanguins
 
b) Les délais.
 
Le producteur peut s’exonérer si les délais pour mettre en jeu sa responsabilité sont expirés.
La loi prévoit deux délais.
 
- Un délai de prescription de l’action.

La victime doit agir dans un délai de trois ans à compter du moment où elle a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur.
La responsabilité du producteur est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit.
Cette règle correspond à l’idée que la responsabilité du producteur ne doit pas durer trop longtemps (les produits s’usent avec le temps et à mesure que les connaissances scientifiques et techniques évoluent).
Synthèse sur les garanties du vendeur : En application du droit de la vente le vendeur a plusieurs obligations différentes :
 
- une obligation d’information et de conseil.

- une obligation de délivrance :

Elle porte à la fois sur la quantité et sur la qualité.
Dans ce dernier cas, la délivrance doit être conforme à ce qui a été convenu. En cas de délivrance non-conforme, la responsabilité contractuelle du vendeur est engagée.

- Une obligation de garantie d’éviction : la garantie porte sur les droits transmis (principalement la propriété) qui doivent être exempts de vices.

- Une obligation de garantie des vices cachés : la garantie porte sur la chose elle- même et non sur les droits. Il faut que la chose soit apte à son usage.
C’est une garantie qui se double d’une responsabilité en cas de mauvaise foi du vendeur.

- Une obligation de sécurité.

Les changements apportés par l’ordonnance du 17 février 2005.

L'ordonnance de 2005 ne change que le délai de l’article 1648 en matière de vices cachés qui passe à deux ans.
Toutes les actions du droit commun sont maintenues. C’est donc bien une transposition a minima qui a été choisie (il n’y a pas eu de refonte du droit de la vente). L’apport de l’ordonnance a été de rajouter un système qui est optionnel dans les ventes entre vendeurs professionnels et acheteurs consommateurs. Arrêt de la cour de cassation, 1ère chambre civile, du 9 juillet 1996 : "le vice interne du sang, même indécelable... ne constitue pas une cause exonératoire de responsabilité".
L’existence d’une pluralité d’actions n’est bonne ni pour les vendeurs ni pour les acheteurs.
Pour les vendeurs : ils ne connaissent pas à l’avance leur régime de garantie et doivent faire en sorte de les respecter tous (au moins le plus exigeant d’entre eux).
Pour les acheteurs : en cas d’action en justice contre le vendeur, ils ne savent pas toujours sur quel fondement agir. De telles complications sont gênantes pour un contrat aussi usuel que la vente qui devrait en bonne logique faire l’objet d‘un régime juridique simple et fiable (cf : thème de la sécurité juridique et de la simplification du droit).

Section III : Les obligations de l’acheteur.

La vente étant un contrat synallagmatique, l’acheteur comme le vendeur a des obligations.
Selon l’article 1650 du code civil, la principale obligation de l’acheteur est de payer le prix. Il faut rajouter au prix les frais de la vente qui en sont l’accessoire. 
En sus, l’acheteur est débiteur d‘une obligation de prendre livraison du bien.

§ I : L’obligation de payer le prix.

A) Les règles relatives au paiement du prix.

Les règles en matière de paiement du prix sont supplétives.
Il est donc possible de les aménager dans le contrat. Moment du paiement : le paiement doit intervenir au moment prévu dans le contrat. Il est donc possible de dissocier le paiement de la délivrance du bien.
Il est possible de convenir d’un paiement qui précède la délivrance (exemple : par le biais d’un acompte qui est un paiement partiel ou par un paiement de la totalité du prix). Les parties peuvent aussi prévoir un paiement postérieur à la délivrance soit de la totalité du prix en un versement soit de manière échelonnée (vente à tempérament).
A défaut de stipulations contractuelles, le paiement doit intervenir au moment de l’exécution de l’obligation de délivrance par le vendeur (article 1651 du code civil). Il faut que la délivrance soit alors complète. Dans ce dernier cas, si le vendeur ne délivre pas le bien, l’acheteur peut opposer l’exception d’inexécution en refusant de payer le prix.
Lieu du paiement : l’article 1650 pose une règle supplétive : le lieu du paiement est normalement le lieu de délivrance (ce qui marque l’interdépendance entre la délivrance et le paiement : caractère synallagmatique de la vente).
Il est possible de déroger à cette règle et prévoir un lieu différent (ex : domicile de l’acheteur débiteur du prix ou domicile du vendeur créancier du prix ou tout autre lieu, ex : devant le notaire chargé d’authentifier la vente).
Le lieu du paiement a une grande importance pour les ventes internationales car il conditionne la monnaie de paiement (qui doit normalement être celle du lieu du paiement).

Le paiement doit être effectué au vendeur bien sûr ou à son mandataire. Il existe des cas particuliers.
Exemple : en matière de vente immobilière le notaire peut recevoir le prix et détenir ce prix pour le compte du vendeur.

Le montant du prix est celui prévu au contrat et qui résulte de l’accord de volonté. Le plus souvent c’est une facture qui établit le montant exact (principal + frais + intérêts + TVA). Si le prix n’était pas déterminé mais était déterminable, c’est au moment du paiement qu’il convient de procéder à la détermination.
Une fois que le paiement est effectué, le vendeur peut remettre quittance ce qui établit la preuve du paiement. Dans les ventes mobilières, aucune quittance n’est généralement remise. La jurisprudence considère alors que la remise matérielle de la chose à l’acheteur établit une présomption de paiement du prix.

B) La sanction des règles.

- Si l’acheteur paie avec du retard :

L’acheteur a l’obligation de payer à la date convenue. S’il ne le fait pas, il commet une faute de manière automatique (une mise en demeure du vendeur n’est pas nécessaire) et devra verser des dommages et intérêts compensant le retard.
Un acheteur ne peut pas échapper à son obligation de payer le prix au moment convenu même en invoquant la force majeure (sorte d’obligation de résultat renforcée).
L’acheteur peut simplement solliciter du juge des  délais de grâce.

-  Si l’acheteur ne paie pas.

Le vendeur dispose de toutes les actions de droit commun. Le vendeur peut refuser la délivrance (exception d’inexécution).
Il peut agir en paiement forcé du prix (exécution en nature : ce n’est pas une action en responsabilité, ce ne sont pas des dommages et intérêts qui sont demandés mais bien le prix lui-même).
Le vendeur peut demander la résolution du contrat pour inexécution (ou mettre en œuvre une clause résolutoire de plein droit). Il peut aussi demander des dommages et intérêts pour compenser tout préjudice causé par le défaut de paiement du prix. Le vendeur dispose aussi de droits particuliers.
Le vendeur impayé de meuble dispose d’un privilège spécial.
De même le vendeur d’immeuble dispose d’un privilège immobilier spécial qui produit effet au jour de la vente à la condition d’être inscrit à la Conservation des hypothèques dans les deux mois de la vente.
Mais le défaut de paiement du prix ne dispense pas le vendeur de la garantie des vices cachés.

§ II : L’obligation de prendre livraison.

Cette obligation est la suite logique de l’obligation de délivrance du vendeur.
Dès l’instant où le vendeur doit la délivrance, il appartient à l’acheteur de prendre livraison. En matière immobilière, cette obligation de prendre livraison ne pose aucun problème car le titre de propriété est remis à l’acheteur par le notaire.
En matière mobilière la livraison est prise par ce que l’on appelle le retirement. C’est le fait pour l’acheteur de retirer matériellement la chose au lieu de la délivrance.
 Ce retirement doit se faire dans le délai prévu par le contrat ou bien à défaut dans un délai raisonnable.
Le vendeur est débiteur d’une obligation de conservation de la chose tant que le retirement n’a pas eu lieu. Si l’acheteur ne prend pas livraison, le vendeur peut demander l’exécution forcée de l’obligation.
Le vendeur peut aussi choisir de résoudre unilatéralement le contrat.
C’est une dérogation au droit commun car normalement la résolution doit se faire en justice.
Dans l’hypothèse de l’article 1657, la résolution est unilatérale : elle se fait sans jugement et même sans clause résolutoire.

Titre II : Le bail.

Le bail est un contrat de louage qui porte sur une chose.
L’article 1709 du code civil en donne une définition : "le louage de choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire profiter l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer".
Cela consiste donc en la mise à disposition d’une chose à titre temporaire.
C’est ce qui caractérise le bail (obligation caractéristique). Cette obligation incombe au bailleur (ou loueur). Le bailleur a une obligation de mise et de maintien en jouissance. En contrepartie, son co-contractant (le locataire ou bien autre expression le preneur) a l’obligation de verser un prix que l’on appelle loyer.
Le bail emporte dissociation entre la propriété et la jouissance.
Le bail est un contrat de jouissance : son objet est la jouissance d’un bien qui reste la propriété du bailleur. Le locataire a l’usage exclusif et continu de la chose.
Mais le bail n’emporte aucun transfert de propriété (le locataire est titulaire d’un droit personnel tandis que le propriétaire est titulaire d’un droit réel : le locataire dispose d’un droit de créance envers le bailleur et non d’un droit sur la chose). La jouissance est temporaire : à la fin du contrat, il y a une obligation de restitution qui incombe au locataire.
C’est un contrat qui a une grande importance sociale : permet l’accès à la jouissance d’un bien (exemple : au logement qui est un bien fondamental) à ceux qui n’ont pas les moyens de devenir propriétaire.
Il a aussi une grande utilité économique : permet d’exploiter une activité économique dans un local sans être obligé d’acheter.
Le bail permet de fournir les moyens d’une activité économique. Le droit du bail a considérablement changé depuis le code civil. Il s’est spécialisé. Aujourd’hui les règles de droit commun ont une application résiduelle. Ce sont les dispositions spéciales qui s’appliquent. Il existe en matière immobilière trois législations spéciales : bail d’habitation, bail commercial et bail rural.
A l’intérieur de ces différents statuts, il existe des règles encore plus spéciales (exemple : en matière de baux d’habitation, entre la loi de 1948 et la loi de 1989). Au départ, le droit du bail était considéré comme supplétif.
Mais à partir surtout de l’après 1 ère guerre mondiale, en raison des enjeux sociaux et économiques, le droit du bail est devenu d’ordre public. Notamment c’est un objectif de protection qui a été poursuivi : protection du locataire que l’on estime une partie faible au contrat.
De manière générale, pour les baux immobiliers, la liberté contractuelle s’est considérablement amenuisée. Il s’agit tout autant d’un ordre public de protection (du locataire) que d’un ordre public de direction (politique du logement).
Il faut alors trouver un délicat équilibre entre la protection du locataire et la préservation des intérêts du bailleur qui est tout de même propriétaire : il ne faut pas que le statut du locataire aboutisse à une "petite expropriation" du propriétaire.
Le bail d’habitation a considérablement évolué : il a fallu protéger le locataire du logement afin de lui assurer une certaine stabilité. Il est même apparu un droit au logement.
Dans cette optique on considère que le logement est une valeur particulière : avoir un toit est devenu un droit fondamental (thème de la pauvreté et de l’exclusion : les exclus sont ceux qui sont contraints de vivre dans la rue sans avoir de toit). C’est pour lutter contre l’exclusion qu’un droit au logement est prévu.
Il s’agit d’un véritable droit de l’homme. Article 1er de la loi du 6 juillet 1989 : "Le droit au logement est un droit fondamental ; il s’exerce dans le cadre des lois qui le régissent" (La première consécration avait été faite dans la loi dite Quilliot de 1982 sous l’appellation de droit à l’habitat). Il est admis que cet article est dépourvu de valeur normative.
C’est ce que l’on appelle un droit-créance ou un droit programmatique (qui établit un programme qu’il revient à l’Etat de remplir en adoptant les mesures adéquates) dépourvu de véritable sanction juridique. Il revient à l’Etat de mener des politiques et donc d’adopter des lois en faveur du droit au logement sans pour autant agir en justice sur ce chef.
Il n’est donc pas possible de se prévaloir de ce droit au logement pour agir en justice et ainsi revendiquer un droit subjectif au logement. Cependant la jurisprudence peut utiliser ce texte afin d’interpréter certaines règles juridiques (exemple : il a été jugé que le droit au logement ne concernait pas les résidences secondaires).
Il est vrai que certaines dispositions de la loi de 1989 sont inspirées du droit au logement : ex : durée minimale du bail, possibilité limitée de donner congé pour le bailleur.
La protection du locataire, au sens large, peut s’expliquer par le droit au logement. Mais il s’agit d’un droit assez flou. Ce droit au logement a trouvé un début de concrétisation avec la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions qui permet la réquisition de logements vacants appartenant à des personnes morales (Articles L642-1 et suivants et Article L642-1 du code de la construction et de l’habitation issu de la loi du 29 juillet 1998 (loi contre l’exclusion) : "Afin de garantir le droit au logement, le représentant de l’Etat dans le département peut réquisitionner, pour une durée d’un an au moins et de six ans au plus, des locaux sur lesquels une personne morale est titulaire d’un droit réel conférant l’usage de ces locaux et qui sont vacants depuis plus de 18 mois, dans les communes où existent d’importants déséquilibres entre l’offre et la demande de logements au détriment de personnes à revenus modestes et de personnes défavorisées".
Cette disposition n’est quasiment jamais appliquée. De même dans cette lignée, la loi du 13 décembre 2000 dite SRU a prévu la garantie d’un logement décent (cf décret du 30 janvier 2002).
Il y a donc aussi un droit au logement décent. De même depuis une loi du 17 janvier 2002, la loi énonce l’impossibilité pour le bailleur de pratiquer une discrimination en refusant l’accès au logement pour des raisons tirées du handicap, de l’état de santé, du sexe, de l’ethnie...
Le droit au logement est ainsi conçu comme étant égalitaire.
C’est l’égalité qui est au cœur du droit au logement. Sur le terrain pratique, le droit au logement est mis en œuvre de manière indirecte. Le propriétaire du logement occupé par un locataire qui ne paie pas ses loyers peut obtenir un jugement ordonnant l’expulsion.
Mais l’expulsion a rarement lieu.
Il faut en effet que le préfet ordonne le concours de la force publique (commissaire de police) ce qu’il fait rarement car les possibilités de relogement de la personne expulsée sont faibles.
Le bail commercial est lui aussi très protecteur du locataire commerçant. Cette protection est faite pour garantir au commerçant la stabilité des conditions de son exploitation commerciale. Le statut repose principalement sur l’indemnité d’éviction qui doit être versée par le bailleur en cas de non-renouvellement représentant la valeur du fond de commerce.
Cette indemnité est dissuasive à tel point que l’on parle dans le langage courant de "propriété commerciale" alors que le locataire n’est absolument pas propriétaire.
Enfin le bail rural (fermage) est aussi très protecteur du preneur : il s’agit ici d’un exploitant agricole qui loue les terres qu’il exploite. Le statut des baux ruraux lui offre une stabilité (c’est une constante en matière de baux immobiliers) et une modicité des loyers. Environ la moitié des exploitants agricoles en France exploitent sur la base d’un bail rural.
Le preneur a un droit au renouvellement (stabilité). Le loyer ne peut déplacer un plafond fixé par l’administration, plus précisément par l’autorité préfectorale (modicité).
Il ne faut pas perdre de vue que le bail peut porter aussi sur des biens meubles.
Le bail mobilier n’a pas la même fonction sociale et économique que le bail immobilier. C’est pourquoi, son statut est très différent et repose sur la liberté contractuelle.

Chapitre I : La formation du contrat de bail.

Outre les conditions applicables à tous les contrats, il existe des conditions spéciales qui existent au regard de la nature particulière du contrat de bail.

Section I : Les conditions de fond.

Il faut ici se référer à l’article 1709 du code civil qui pose les différentes conditions du bail : une chose, une durée, un prix. Il faut rajouter une condition relative aux parties.

§ I : Les conditions relatives aux parties.

- Du côté du bailleur :
En principe, donner à bail un bien est un acte d’administration (c’est un acte de gestion courante du patrimoine).
C’est ici un problème de capacité et de pouvoir.
Il suffirait en principe d’une simple capacité d’administrer pour conclure un contrat de bail.
Mais en matière immobilière, la protection du locataire est tellement forte, que la décision de donner un bien à bail n’est plus considéré nécessairement comme un acte d’administration et ressemble, même si cela n’en est pas un, à un acte de disposition.
Exemple : en matière de régimes matrimoniaux à propos de la communauté légale : il y a un principe de gestion concurrente qui permet à un époux seul d’exercer les droits portant sur les biens communs. Or, par dérogation, un bail consenti sur un bien commun doit recueillir l’accord des deux époux (article 1425 du code civil).
Le bailleur doit être propriétaire.
C’est poser la question du bail de la chose d’autrui. On sait que la vente de la chose d’autrui est nulle car le vendeur ne peut pas transférer un droit de propriété qu’il n’a pas. Mais dans le bail, il n’y a pas de transfert de propriété, seule la jouissance d’un bien étant en jeu.
C’est pourquoi, un tel contrat n’est pas nul.
Dans les rapports entre les parties, le contrat est valable : le locataire doit payer les loyers et le bailleur doit mettre le locataire en jouissance. Mais dans les rapports avec le véritable propriétaire le bail est inopposable : il peut donc agir en expulsion. Mais il peut à l’inverse donner son consentement au bail (sorte de ratification : la situation ressemble au porte-fort).

- Du côté du locataire.

Le locataire est bien entendu le co-contractant du bailleur. Il existe des cas où la qualité de locataire est cependant élargie au-delà du cercle étroit du contrat.
Tout d’abord le droit au bail est transmissible à cause de mort. Ensuite, le conjoint du titulaire du bail est co-titulaire de celui-ci quel que soit le régime matrimonial adopté (pour la résidence principale). Cette co-titularité des époux entraîne que les époux sont solidairement tenus au paiement du loyer. Mais tous les deux doivent être considérés comme ayant la qualité de locataire à titre personnel : le congé délivré par le bailleur doit l’être aux deux époux.
Le congé délivré à un seul est inopposable à l’autre. En cas de décès du locataire marié, l’époux survivant demeure locataire du bien loué et même depuis la loi du 3 décembre 2001 a un droit exclusif qui permet d’éviter que les héritiers du défunt ne fassent valoir de droits sur la chose louée.
La loi de 1989 ajoute que le contrat de location est transféré en cas de décès du locataire au partenaire lié par un PACS ou bien au concubin notoire (la Cour de cassation a refusé en 1997 d’accorder ce droit au concubin homosexuel mais la jurisprudence devrait logiquement évoluer avec le PACS). Indépendamment de ces dernières dispositions, il faut savoir que le contrat de bail est dévolu aux héritiers du locataire (il ne s’éteint pas avec la mort de celui-ci).
Le contrat de bail n’est donc pas en principe un contrat intuitu personnae. En principe, l’aliénation du bien loué par le bailleur ne porte pas atteinte aux droits du locataire.
Le bail est transmis en même temps que le bien, à titre d’accessoire. C’est une hypothèse où l’acquéreur du bien est tenu par un contrat auquel il n’a pas consenti. L’acquéreur d’un bien ne peut donc pas normalement expulser le locataire.
Cette règle est cependant parfois écartée. Tout d’abord par la volonté des patries : la règles n’étant pas d’ordre public, il est possible d’y déroger au moyen d’une clause du contrat.
De plus, la loi aménage souvent des dispositions spéciales.
Il en est ainsi de la loi de 1989 sur le bail d’habitation : le bailleur peut délivrer un congé pour vendre. Mais ce congé ne peut être délivré qu’à l’issue de la durée du bail (3 ou 6 ans) et non à tout moment pendant le bail (lorsque le bien est vendu en cours de bail, le bailleur ne peut donner un congé pour vendre et le nouveau propriétaire ne peut pas procéder à l’expulsion).
Ce congé déclenche la possibilité pour le locataire d’exercer son droit de préemption.

§ II : Les conditions relatives à l’objet.

Le bail porte sur une chose (c’est le terme employé par l’article 1709). L’article 1713 du code civil ajoute : "On peut louer toutes sortes de biens meubles ou immeubles". Ce texte pose un principe général : toute chose peut en principe faire l’objet d’un bail.
Il faut cependant que la chose soit dans le commerce juridique.
On ne peut louer une chose hors commerce (ce qui justifie la nullité des contrats de mère porteuse qui au sens juridique le plus strict sont des contrats de location d’utérus). De plus le bail ne peut porter que sur des biens non consomptibles c’est-à-dire qui peuvent faire l’objet d’une restitution à la fin du bail (un bien consomptible ne peut faire l’objet que d’un prêt à la consommation).
De manière générale, le bail peut porter sur un meuble, un immeuble, un bien corporel ou incorporel. Le bail porte donc sur tous les biens qu’ils soient meubles ou immeuble.
Il porte aussi sur des propriétés intellectuelles. Exemple : une licence de brevet (cf : accords de transfert de technologie). Dans une logique similaire il y a la location-gérance d’un fonds de commerce (qui ne doit pas être confondue avec le bail commercial).

§ III : Les conditions relatives à la durée.

Par définition le bail est temporaire : l’article 1709 parle d’un "certain temps".
Dès lors, le contrat de bail est nécessairement un contrat à exécution successive : ce n’est pas un contrat à exécution instantanée. Quand on parle de la durée du bail, on fait référence à la nécessité que l’obligation caractéristique du bail, la mise et surtout le maintien en jouissance d’un bien (qui incombe au bailleur) s’inscrive dans la durée.
Il est possible de conclure un contrat de bail à durée indéterminée. Il est relativement rare que les parties s’accordent sur une durée indéterminée (qui résulte de l’absence de terme).
C’est le cas en présence d’un bail verbal. En cas de durée indéterminée, toute partie peut donner congé de manière discrétionnaire et à tout moment. Il s’agit ici d’une résiliation du contrat.
Cette faculté unilatérale de résiliation permet d’éviter des engagements perpétuels. Le plus souvent les contrats sont à durée déterminée. Cette durée résulte généralement d’un statut impératif.
Ainsi en matière immobilière où la loi fixe une durée minimale du bail. Pour le bail d’habitation, la durée minimale du bail est de 3 ans (bailleur personne physique) ou 6 ans (bailleur personne morale). Pour le bail commercial et le bail rural, la durée minimale est de 9 ans.
Dans tous les cas, l’objectif de la loi est de garantir un minimum de stabilité au locataire. Dans le cas des contrats à durée déterminée, à l’expiration de la durée initiale, plusieurs cas de figure peuvent se présenter. Le principe veut qu'à l’expiration du terme fixé, le contrat cesse de plein droit (article 1737 du code civil).
Il n’est pas dès lors nécessaire de délivrer un congé. Il existe cependant des hypothèses où le bail perdure. Tout d’abord, il peut y avoir prorogation du bail : les parties s’entendent pour reporter dans le temps le terme extinctif du contrat.
Le contrat initial se prolonge, il n’y a pas de nouveau contrat.
Le plus souvent, la prorogation est prévue dans une clause dite de prorogation. Ensuite, il peut y avoir tacite reconduction : si le preneur reste et est laissé en possession (Article 1738 du code civil). Par leurs comportements respectifs, preneur et bailleur manifestent leur volonté de maintenir une relation contractuelle.
D’un point de vue technique, ce n’est pas le même contrat qui continue. Le contrat initial est éteint par l’effet du terme. La tacite reconduction donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au contrat précédent (normalement la durée du bail reconduit est à durée indéterminée mais pour le bail d’habitation, selon la loi de 1989, la durée du bail renouvelé est la même que celle du bail précédent : 3 ou 6 ans). Mais comme il s’agit d’un nouveau contrat, l’éventuel cautionnement garantissant le précédent contrat s’éteint et ne s’applique pas au nouveau.
Enfin le bail peut faire l’objet d’un renouvellement.
Là encore, comme pour la tacite reconduction, c’est un nouveau contrat qui est conclu. La différence c’est qu’en cas de renouvellement, le contenu du bail renouvelé peut être modifié, notamment, le loyer peut être augmenté. La loi organise des droits au renouvellement. Ainsi en matière de bail commercial ou même en matière de bail d’habitation (dans ce dernier cas, le bailleur ne peut donner congé à l’expiration du bail mais pour des motifs déterminés par la loi ex : congé pour vendre ou pour reprendre le logement).
Le renouvellement est une alternative à la tacite reconduction : il repose sur une demande ou une offre de renouvellement faite soit par le locataire soit par le bailleur.
Lors d’un renouvellement, la loi protège le locataire qui ne peut se voir imposer un bouleversement des conditions initiales de la relation contractuelle. Ainsi selon la loi de 1989 pour le bail d’habitation, le bailleur ne peut proposer une augmentation du loyer que si celui-ci était manifestement sous-évalué (en cas de litige, la loi prévoit la saisine préalable d’une commission de conciliation).

§ IV : Les conditions relatives au loyer.

Le loyer est un prix et le bail est un contrat à titre onéreux.
L’existence d’un loyer, prévue expressément à l’article 1709 du code civil, est même un élément de la qualification de bail. Le loyer doit être réel et sérieux et il doit être déterminé ou déterminable. Si le loyer n’est pas déterminé ou déterminable, la nullité du contrat de bail est encourue à moins que le juge requalifie le contrat (exemple : en commodat).
Le plus souvent le loyer est une somme d’argent. Exceptionnellement, le loyer peut être versé en nature (exemple : dans les baux ruraux : fermage et métayage, le loyer est représenté par une part des produits de l’exploitation). Le montant du loyer est le produit de la liberté contractuelle : il fait l’objet d’un accord de volonté entre le bailleur et le locataire.
Il n’y a pas en principe de taxation ou de fixation administrative des loyers.
En plus du loyer, il est généralement demandé, en matière de bail commercial, le versement d’un pas de porte dès l’entrée dans les lieux, somme destinée à compenser le droit au renouvellement du locataire. Le bail étant un contrat à exécution successive, il est nécessaire de garantir le bailleur contre la dépréciation monétaire.
Le mécanisme de réévaluation du loyer vient de la convention des parties par l’intermédiaire de clauses d’indexation qui sont systématiquement stipulées dans les contrats de bail d’habitation.
L’indice généralement choisi était l’indice du coût de la construction publié trimestriellement par l’INSEE (indice prévu expressément par la loi du 9 juillet 1970). L'article 35 de la loi du 26 juillet 2005 a prévu que l'indice de référence des loyers établi par l’INSEE se substituait à l'indice du coût de la construction comme référence pour la révision des loyers en cours de bail. Dans les baux commerciaux, on stipule aussi des clauses d’indexation.
Mais il est également possible de prévoir à la place une clause-recette qui fait varier le loyer par rapport au chiffre d’affaires réalisé (permet d’intéresser le bailleur aux résultats de l’exploitation).
En l’absence de clause, la loi prévoit dans certains cas des mécanismes de révision. Exemple : en matière de bail commercial la révision triennale du loyer sur la base de la valeur locative (le loyer tel qu’il avait été fixé par la commune volonté des parties est modifié du fait de la loi).

Section II : Les conditions de forme.

Selon l’article 1714 du code civil : "On peut louer ou par écrit ou verbalement". En principe le contrat de bail obéit aux principes du consensualisme : aucune forme n’est exigée. Ce qui importe c’est l’accord des parties sur les éléments essentiels du contrat au-delà de la forme que revêt cet accord. Un bail verbal est donc en principe valable.
La législation récente a apporté de nombreuses restrictions à ce principe. Ainsi, en matière de bail d’habitation, la loi de 1989 exige un écrit devant comporter un certain nombre de mentions (exemple : durée, descriptions de locaux, montant du loyer) auquel est annexé un état des lieux. On considère que le formalisme et l’existence d’un écrit sont protecteurs du locataire.

Il existe deux sanctions envisagées par la loi de 1989, s'il y a l'absence d'écrit : la nullité relative du contrat (qui ne peut être invoquée que par le locataire ce qui prouve son caractère relatif) et la faculté d’exiger l’établissement d’un contrat conforme donc d’exiger un contrat écrit (sorte de mise en conformité du contrat).
La loi offre une option entre les deux sanctions. Il demeure cependant que la jurisprudence a reconnu la validité d’un bail verbal pourtant soumis à la loi de 1989 lorsque celui-ci s’est exécuté en totalité, ce qui est une matière de valider a posteriori un contrat qui était a priori nul.

Chapitre II : Les effets du bail.

Le bail est un contrat synallagmatique qui met à la charge à la fois du bailleur et du locataire des obligations réciproques, chacune étant la cause de l’autre.

Section I : Les obligations du bailleur.

C’est l’article 1719 du Coe civil qui énonce les différentes obligations du bailleur : obligation de délivrer la chose, obligation d’entretenir la chose, obligation d’en faire jouir paisiblement le locataire.
Il faut y ajouter une obligation de garantie.

§ I : L’obligation de délivrance.

Cette obligation est précisée à l’article 1720 alinéa 1 du code civil : "Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparation de toute espèce".
Cette obligation est à la fois une obligation de faire : mettre le locataire en possession (en lui remettant les clés par exemple) et une obligation de ne pas faire : ne rien faire pour empêcher le locataire d’entrer en possession.
De cette manière l’obligation de délivrance du bailleur ressemble à l’obligation de délivrance du vendeur.
Il existe cependant une différence majeure. Contrairement au vendeur qui délivre la chose telle qu’elle était lors de la vente, le bailleur doit supporter toutes les réparations nécessaires au bon état de la chose (sauf si une clause du contrat de bail l’en dispense, il en est ainsi lorsque le locataire accepte de prendre la chose en l’état).
Depuis la loi du 13 décembre 2000 dite SRU, l’obligation de délivrance du bailleur porte également sur un logement décent : le bailleur a l’obligation de délivrer un logement décent.
On entend notamment par logement décent un logement qui ne fait pas apparaître de risques pour la santé. Si le logement n’est pas décent, le locataire peut demander la mise en conformité.
Il est possible de saisir le juge qui ordonnera la mise en conformité et à défaut de celle-ci la réduction du loyer. Il y a là un cas relativement rare en droit français où le juge est autorisé à remodeler le contrat.
La liberté contractuelle est ici entamée pour un objectif supérieur : le droit au logement.

§ II : L’obligation d’entretien.

Cette obligation est le prolongement de l’obligation de délivrance. Le bailleur a une obligation d‘entretien de la chose louée pendant toute la durée du contrat (qui est un contrat à exécution successive). Cette obligation dure pendant tout le contrat. Selon l’article 1719 du code civil, le bailleur doit entretenir la chose "en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée".
C’est l’obligation d’entretien stricto sensu. L’article 1720 alinéa 2 du code civil précise cette obligation : le bailleur a la charge d’effectuer "toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires autres que les locatives".
C’est l’obligation de réparation.
La répartition des réparations se fait en vertu de cette notion de réparations locatives. Le locataire a la charge des réparations locatives, tandis que le bailleur a la charge des réparations non locatives, c’est-à-dire des réparations importantes qui mettent en jeu la structure et les éléments essentiels du local (le clos et le couvert, c’est-à-dire les murs et le toit).
Cette obligation est logique car le bailleur demeure propriétaire. Seules les réparations qui sont locatives incombent au locataire, tout le reste incombant au bailleur en tant que propriétaire.

C’est l’article 1754 du code civil qui en dresse une liste indicative des réparations locatives.
Exemple : réparations des vitres cassées ou des serrures ne fonctionnant pas. Un décret du 26 août 1987 précise aussi les réparations locatives : entretien des pelouses, remplacement des interrupteurs et des prises de courant, ...
Les obligations non locatives qui incombent au bailleur sont par exemple la réfection d’un toit, le détermitage du logement, remplacement d’un cumulus défectueux.
Ces réparations ne sont à la charge du bailleur que si elles sont nécessaires pour maintenir le bien à l’usage pour lequel il a été loué. Il se peut que le contrat de bail contienne une clause modifiant la charge des réparations entre le bailleur et le locataire (exemple : une clause qui met à la charge du locataire la réparation de la toiture).
Mais toute clause limitative des obligations du bailleur, si elle est valable en vertu de la liberté contractuelle (l’article 1720 n’est pas d’ordre public), est interprétée de manière restrictive par la jurisprudence. En vertu de la loi de 1989 une telle clause serait cependant réputée non écrite, cette loi étant d’ordre public.

Les sanctions de l’obligation d’entretien.

Le locataire dispose de toutes les actions de droit commun. Tout d’abord l’exécution forcée en nature. Il peut aussi faire exécuter les travaux par un tiers aux frais du bailleur (Article 1144 du code civil) à la condition de se faire autoriser par le juge (sauf urgence). Le locataire peut aussi mettre en jeu la responsabilité du bailleur en lui demandant des dommages et intérêts si un préjudice a été causé (ex : le toit s’effondre suite à un défaut d’entretien et blesse le locataire).
Le locataire peut aussi demander la résiliation du contrat. En revanche, il ne peut mettre en œuvre l’exception d’inexécution en refusant de payer les loyers.

§ III : L’obligation d’assurer la jouissance paisible.

Selon l’article 1719-3° le bailleur doit "faire jouir paisiblement" le locataire.
C’est l’obligation essentielle en matière de bail, celle qui est la plus importante et la plus caractéristique du bail. Une clause du contrat ne peut en exonérer le bailleur. C’est une obligation générale selon laquelle le bailleur ne doit pas troubler la jouissance du locataire et doit ainsi s’abstenir de toute voie de fait à l’encontre du locataire (exemple : lui empêcher l’accès au local loué en changeant les serrures ou détruire le bien loué). C’est une obligation de ne pas faire.
Dans le prolongement de cette obligation, le bailleur doit s’abstenir de "changer la forme de la chose louée" (Article 1723 du code civil). Le bailleur ne peut pas unilatéralement (sans l’accord du locataire) modifier les éléments du bien loué (exemple : en supprimant un escalier).
Dans la suite de l’obligation de faire jouir paisiblement le locataire, le bailleur doit s’abstenir de s’ingérer dans la vie privée du locataire (exemple : harcèlement, injures…).
Cette obligation de faire jouir paisiblement est générale : elle permet d’englober toute inaction du bailleur qui causerait un trouble à la jouissance du locataire.
Ainsi la négligence du bailleur peut engendrer un trouble dont est victime le locataire (ex : des infiltrations d’eau en raison du mauvais état des canalisations) : la responsabilité du bailleur sera engagée sur le fondement de l’obligation d’assurer la jouissance paisible du locataire.
Cette obligation sera invoquée toutes les fois où les autres obligations du bailleur ne pourront pas être sollicitées (exemple : obligation d’entretien). En réalité, l’obligation d’assurer la jouissance paisible chapeaute toutes les autres obligations du bailleur.

§ IV : L’obligation de garantie.

Le bailleur a en premier lieu une garantie des vices cachés (article 1721 du code civil).
C’est une obligation qui ressemble à celle du vendeur. Cette garantie porte sur les défauts non apparents de la chose, inconnus du locataire, qui existaient lors de la conclusion du bail. Il faut que ces défauts rendent la chose impropre à la jouissance par le locataire. Le locataire peut alors exercer une action en dommages et intérêts ou bien en résiliation du contrat.
Le bailleur a aussi l’équivalent d’une garantie d’éviction : il doit garantir le locataire contre les troubles à la jouissance causés par des tiers (Article 1725 du code civil). Le bailleur doit d’abord garantir le locataire contre les troubles de droit causés par des tiers (exemple : un tiers prétend avoir un titre sur le bien loué comme par exemple un droit de propriété).
Le bailleur doit alors garantir le locataire contre de tels troubles. En cas d’éviction partielle, le locataire peut obtenir une diminution proportionnelle du loyer.
En cas d’éviction totale, il peut obtenir la résiliation du bail. Mais le bailleur n’a pas l’obligation de garantir le locataire contre les troubles de fait émanant de tiers (ex : vol ou dégradations).
C’est au locataire lui-même de supporter seul la charge des troubles de faits causés à la jouissance par des tiers. Le bailleur n’a aucune obligation de garde ou de surveillance du bien loué. Enfin, le bailleur a une obligation de sécurité.
On fait application des mêmes règles qu’à propos de l’obligation de sécurité dans la vente. La loi de 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux s’applique aussi au loueur (Article 1386- 7 du Code civil).

Section II : Les obligations du locataire.

Ces obligations sont décrites à l’article 1728 du code civil : user de la chose louée en bon père de famille et payer le loyer.
Il faut ajouter une autre obligation qui est de restituer la chose à la fin du bail (articles 1730 et 1731 du code civil).

§ I : L’obligation d’user du bien en bon père de famille.

L’article 1728 – 1° du code civil fait une référence explicite au bon père de famille.
C’est le comportement d’un bon locataire qui use sans en abuser du bien loué. Il y a ici une appréciation morale sur l’usage de la chose.
Le locataire doit être honorable (il ne doit pas se livrer à la débauche : exemple : prostitution). N’use pas en bon père de famille, celui qui fait du tapage nocturne par exemple ou qui est violent.
En revanche, le locataire ne peut pas se voir interdire par une clause d’héberger des animaux de compagnie (mais une clause du bail peut interdire la détention d’un animal sauvage ou dangereux ).
Il peut y avoir abus du droit de détenir des animaux (exemple : 30 chats et deux chiens dans un appartement). Le plus souvent le bail contiendra une clause d’habitation bourgeoise.
C’est une clause qui précise l’usage des lieux autorisé par le bailleur. Cette clause empêche en réalité l’usage de la chose pour une activité artisanale ou commerciale (aussi appelée clause d’usage exclusif d’habitation). Une telle stipulation signifie que les parties peuvent affecter au bien loué une destination (exemple : l’habitation et non le commerce). 
Le locataire doit ainsi respecter la destination prévue au contrat. Pendant longtemps les juges ont interprété à la lettre les clauses d’habitation bourgeoise en interdisant toute activité commerciale sur le lieu d’habitation. Mais la jurisprudence tend à s’assouplir et à admettre des activités accessoires lorsqu’elles impliquent de ne recevoir ni clientèle ni marchandises (cf : travail à domicile).

§ II : L’obligation de payer le loyer.

Le loyer est un prix et le contrat de bail est un contrat à titre onéreux.
A ce titre on applique au loyer la plupart des règles de droit commun en matière de prix. Le montant du loyer doit être déterminé.
La date d’exigibilité du loyer est fixé librement par les parties : tous les mois, les trimestres, l’année, même forfaitairement (pour les locations saisonnières).
Il existe cependant une prescription particulière en matière de loyer car les dettes de loyer se prescrivent par 5 ans.
Le paiement du loyer est l’obligation essentielle du locataire. C’est pourquoi, dans tous les cas, ou presque, le locataire a l’obligation de payer le loyer quelles que soient les circonstances affectant l’exécution du bail.
Par exemple le locataire ne peut pas refuser de payer le loyer même s’il y a désaccord sur le montant de celui-ci. L’exception d’inexécution est ici très strictement encadrée.
Le seul cas où le locataire est autorisé à ne pas payer ses loyers en application de l’exception d’inexécution est le cas dans lequel le bailleur lui- même prive le locataire de la jouissance du bien (obligation essentielle du bailleur).
La jurisprudence est restrictive : il faut que le locataire dans ce cas soit privé totalement de la jouissance du bien (l’exception d’inexécution ne peut pas jouer si la jouissance est seulement rendue difficile par le bailleur). Le plus souvent le bailleur exige des garanties quant au paiement des loyers. C’est un cautionnement qui est exigé.
Ce cautionnement ne pose aucun problème particulier au contact du bail d’habitation sauf en cas de changement de bailleur. La Cour de cassation estimait qu’en cas de changement de bailleur, le cautionnement était éteint. Mais de nombreuses cours d’appel ont fait de la résistance et considéraient que le contrat était maintenu. Le problème est de savoir si le contrat de cautionnement est ou non l’accessoire de la créance transmise.
La Cour de cassation a renversé sa position par un arrêt du 6 décembre 2004. Il y a avec l’arrêt du 6 décembre 2004 un retour à l’orthodoxie : le cautionnement est transmis en cas de cession légale de bail en tant qu’accessoire. La vente de la chose louée n’est plus une cause d’extinction du cautionnement. Le bailleur d’immeuble a aussi un privilège mobilier spécial dont l’assiette est le mobilier garnissant le local loué (Article 2102-1 du code civil). Le défaut de paiement des loyers est le plus souvent sanctionné par une clause résolutoire de plein droit.
On fait application ici des règles de droit commun en matière de clause résolutoire : il faut que la clause soit non équivoque et elle doit être mise en œuvre de bonne foi.
Généralement, la mise en œuvre de la clause résolutoire est subordonnée à une mise en demeure préalable.
C’est à l’issue d’un délai pendant lequel la mise en demeure sera restée infructueuse (2 mois dans le bail d’habitation selon la loi de 1989) que la clause résolutoire pourra être mise en œuvre. Mis à part le paiement des loyers, le locataire n’a d’autre choix en la matière que de solliciter du juge, des délais de grâce.
Mis à part la clause résolutoire, le bailleur dispose de tous les moyens du droit commun (valable pour l’inexécution de toute obligation du locataire même si le plus souvent c’est l’obligation de payer le loyer qui n’est pas exécutée) : exécution forcée ; résolution judiciaire (en l’absence de clause résolutoire), responsabilité contractuelle en cas de préjudice.
Il faut ajouter qu’après la cessation du bail, le propriétaire peut demander l’expulsion du locataire qui se maintient alors sans droit ni titre (mesure étroitement encadrée notamment au regard du droit au logement et de la lutte contre l’exclusion).

§ III : L’obligation de restitution en fin de bail.

Le bail est un contrat de jouissance temporaire. A la fin du bail, le locataire doit restituer la chose.
Autrement dit, le locataire doit rendre la détention matérielle du bien au propriétaire. Non seulement le locataire doit restituer la chose mais il doit la restituer telle qu’il l’a reçue (Article 1730 du code civil). Le plus souvent un état des lieux a été dressé à l’entrée dans les lieux : il suffit alors de comparer l’état des locaux.
Si un état des lieux n’a pas été dressé (il est obligatoire pour le bail d’habitation en vertu de la loi de 1989), on présume que le locataire a reçu le bien en bon état de réparations locatives.
Le locataire doit ainsi prendre en charge toutes les dégradations autres que celles qui sont dues à la vétusté ou à la force majeure, ainsi que celles dues à l’usure normale.
Les dégradations ne sont rien d’autre que la conséquence d’une mauvaise exécution par le locataire de son obligation de conservation de la chose.
Mais le locataire peut prouver que les dégradations ou les pertes ne sont pas dues à sa faute (article 1732). C’est ici une faute présumée mais cette présomption est simple : le locataire peut rapporter la preuve que les dégradations ne sont pas dues à sa faute.
Il existe un cas particulier lorsque le bien loué a été endommagé par un incendie : dans ce cas, le locataire en répond automatiquement sauf s’il prouve que l’incendie est dû à la force majeure, à un vice de construction (exemple : mauvaise installation électrique) ou à un feu communiqué par une maison voisine (Article 1733 du code civil). C’est une obligation lourde qui incombe ici au locataire ce qui justifie l’obligation d’assurance qui pèse sur lui.

Partie 2 : Les contrats relatifs aux services.

Il convient de s’intéresser aux contrats portant sur des prestations de service.
D’un point de vue économique, le développement des services a été considérable. Aujourd’hui, l’économie des services est plus importante que l’économie des échanges de biens. Cela correspond au secteur dit tertiaire en expansion quasi-continue.
Nous vivons à l’heure de l’économie de l’information. En droit, il y a eu bien entendu un développement corrélatif des contrats portant sur des services. Ils correspondent à des activités commerciales (ex : transport, banque), artisanale (exemple : plomberie, maçonnerie) ou libérales (avocats, médecins, architectes)…
Le service peut être matériel, intellectuel, juridique, financier… La distinction entre biens et services est juridiquement importante. Le service n’est pas un bien, autrement dit n’est pas objet de propriété.
C’est une prestation qui est effectuée et qui donne lieu à rémunération. Ce n’est cependant pas non plus un travail au sens strict qui lui tombe sous la qualification de contrat de travail.
Les prestations de services sont une activité à part entière soumise à un régime juridique particulier. La jurisprudence adopte même une définition large de la prestation de service : porte sur un service tout contrat dont l’objet principal est d’engendrer une obligation de faire.
Il existe cependant un mouvement qui tend à atténuer la distinction du régime applicable aux contrats portant sur les biens et les contrats portant sur des services.
A l’échelle communautaire par exemple, il existe à la fois une liberté de circulation des marchandises et une liberté de prestations de services.
En droit de la consommation également le vendeur et le fournisseur d’un service sont souvent assimilés pour obéir à un régime commun. Exemple : Article L111-1 : "Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques du bien ou du service".
La distinction est ainsi absorbée dans la catégorie de professionnel (au sens de contractant qui mène une activité économique).

Titre I : Le mandat.

Le mandat est partout dans tous les secteurs de la vie économique.
Il s’agit d’un contrat particulièrement utile. De nombreuses professions ont des activités reposant sur la technique du mandat : l’avocat, l’agent immobilier, l’agence de voyages, le transporteur, le banquier…. C’est un contrat essentiel de la vie des affaires.
Le mandat permet de conclure des contrats sans être présent physiquement. Le mandat est fondamentalement un contrat d’intermédiaire par lequel le mandataire va agir au nom et pour le compte d’autrui (le mandant). Selon l’article 1984 du code civil, c’est "l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom".
Le mandataire est celui qui accomplit une tâche au profit du mandataire. Le mandant débouche ainsi sur une opération juridique à trois personnes : le contrat de mandant (entre “A” le mandant et “B” le mandataire) va permettre de conclure un contrat avec un tiers C (exemple : un achat). Le mandataire joue l’intermédiaire dans la relation juridique qui se noue entre “A” (qui va acheter le bien) et “C” (qui va le vendre).
Le mandat était conçu dans le code civil comme en principe un contrat à titre gratuit (un service d’ami, un contrat de bienfaisance), reposant sur l’intuitu personnae et exceptionnellement un contrat à titre onéreux.
C’était un "petit contrat". Il existe encore des mandants dits gratuits (ex : un ami va valider un ticket de loto à la place d’une personne empêchée).
La pratique a évolué car aujourd’hui les activités professionnelles qui sollicitent la technique du mandant sont nombreuses. Il y a eu professionnalisation du mandat. Cela a provoqué l’apparition d’une législation spéciale du mandat. Cela confirme la spécialisation à outrance des contrats spéciaux : il y a donc un droit général du mandat et des statuts spéciaux.
Nous n’étudierons cependant pas ces statuts spéciaux. Il suffit d’en mentionner certains : l’agent immobilier (soumis à la loi du 2 janvier 1970) ou l’agence de voyages (loi du 13 juillet 1992). Le mandant repose en principe sur la représentation.
La représentation est une technique juridique permettant à une personne, le représentant, d’agir au lieu et place d’une autre personne, le représenté.
On distingue deux types de représentations : la représentation parfaite et la représentation imparfaite.
Dans la représentation parfaite, le représentant informe le cocontractant qu’il agit au nom et pour le compte du représenté et le contrat passé produit directement des effets sur la tête du représenté comme si celui-ci avait conclu lui-même le contrat. Dans la représentation parfaite, c’est le représenté et non le représentant qui est partie au contrat.
Il faut que le représentant dispose d’un pouvoir qui découle soit de la loi (ex : père et mère, administrateurs légaux de leurs enfants ; organes de direction dans les sociétés), soit d’un jugement (jugement nommant un représentant judiciaire (Article 219 du code civil : un époux peut être autorisé à représenter son conjoint lorsque celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté ; article 815-4 du code civil en matière d’indivision.) soit d’un contrat (mandat). 
Le pouvoir au sens strict est ici assimilé à la représentation. Celui qui a pouvoir est celui qui peut représenter juridiquement autrui. Dans la représentation imparfaite, le représentant dissimule au cocontractant qu’il agit en qualité d’intermédiaire. La dissimulation peut être totale.
Il s’agit alors de l’hypothèse du prête-nom (qui est le plus souvent accompagnée d’une simulation). La dissimulation peut être partielle : le représentant agit pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom. Le cocontractant sait que celui avec qui il contracte est un intermédiaire mais il ne connaît pas forcément l’identité du représenté.
C’est le contrat de commission.
Dans le cadre de la représentation imparfaite, le représentant est personnellement créancier et débiteur. C’est lui qui pourra demander l’exécution des obligations et qui sera tenu de les exécuter (ex : le commissionnaire est acheteur d’un bien). Dans les relations entre le représentant et le représenté, le contrat qui les unit (prête-nom ou commission) reçoit application. Par exemple, il doit transférer au représenté la propriété du bien qu’il a acquis. Il ne faut pas non plus confondre mandat et courtage.
Dans le contrat de courtage, l’intermédiaire se contente de rapprocher des personnes qui veulent contracter ensemble. Le courtier n’intervient pas dans le contrat, il se contente de mettre en relation.
Il existe de nombreux types de courtage qui ont un rôle important dans la vie des affaires (ex : courtage d’assurances). Il faut aussi mentionner le courtage matrimonial.

Chapitre I : La formation du contrat de mandat.

Grâce au mandat, le mandataire va agir à la place du mandant.
C’est un contrat qui est à la base de la représentation (on exclut ainsi la représentation légale ou judiciaire). Ce contrat a un objet spécial en ce qu’il porte sur un pouvoir de représentation.
Le contrat de mandat est le plus souvent un contrat qui porte sur un contrat.
Autrement dit, deux contrats sont en quelque sorte superposés : le contrat de mandant et un autre contrat. Autrement dit l’objet du contrat de mandant est de conclure, par l’intermédiaire du mandataire, un contrat final.
Il faut bien entendu étudier le contrat de mandat lui-même qui génère des obligations entre le mandant et le mandataire. Mais il ne faudra pas occulter l’existence du tiers-contractant.

Section I : Les éléments essentiels, objet du consentement.

L’objet du mandat selon l’article 1984 est de donner à un autre le pouvoir de faire quelque chose. Cet article est particulièrement imprécis.
En réalité, cette disposition signifie que le mandataire va accomplir des actes juridiques pour autrui.
Il faut ajouter que cette mission est réalisée de manière indépendante.

§ I : La mission d’accomplir des actes juridiques pour autrui.

Les obligations du mandataire vis-à-vis du mandant sont tout d’abord des obligations de faire.
C’est dans ce sens que le mandat se rattache aux contrats relatifs aux services. Le commettant n’acquiert la qualité de partie que lorsque le commissionnaire lui en a transmis le bénéfice.
Le mandataire rend un service. Par exemple, il intervient dans la conclusion d’un contrat de vente en représentant le mandataire mais il n’achète pas lui-même : il ne devient pas propriétaire du bien pour ensuite le revendre au mandat. C’est le mandant qui devient propriétaire. Le mandataire autrement dit n’assume aucune obligation de donner.
Ensuite, le mandataire doit effectuer des actes juridiques. Il n’entre pas dans la mission du mandataire d’effectuer des actes matériels. Ces derniers font appel à un autre contrat : le contrat d’entreprise.
Le plus souvent l’acte juridique qui est l’objet du contrat de mandat est un contrat : le contrat final. Mais par actes juridiques il faut entendre toute manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Il est donc possible de donner mandat pour effectuer un paiement, pour former une demande en justice, pour renoncer à un droit….
Enfin, l’acte juridique, objet du mandat, est accompli pour autrui, c’est-à-dire pour le mandant. Cela veut dire que l’acte juridique va produire ses effets dans le patrimoine du mandant et non du mandataire. Exemple : une vente est conclue par le mandataire, elle va produire effet dans le patrimoine du mandant. L’acte juridique est conclu au bénéfice du mandat et à ses risques.
C’est le sens de l’expression selon laquelle le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant.

§ II : Une mission exercée de manière indépendante.

Le mandataire est indépendant par rapport au mandant. Il n’y a pas de lien de subordination (idem dans le contrat d’entreprise).
Autrement dit le mandataire n’est pas le salarié du mandant (Si le code civil parle de "mandat salarié", c’est pour désigner le mandat rémunéré par opposition au mandat gratuit).
Certes le mandataire peut recevoir des instructions de son mandant mais cela ne crée pas un lien de subordination.
Le mandataire reste en effet toujours libre des moyens à utiliser pour parvenir à remplir sa mission.

Section II : Les conditions de formation du mandat.

§ I : Les conditions de fond.

Il existe deux conditions générales qui appellent des remarques particulières à propos du mandat : la capacité et l’objet.

- La capacité.

Il existe des règles à propos de la capacité du mandant. Cette capacité doit être appréciée par rapport à l’acte à accomplir (ex : une vente). Si l’acte à accomplir est un acte de disposition, la capacité du mandant doit être celle de disposer.
Si cette condition de capacité fait défaut c’est le contrat de mandat lui-même qui est nul, cette nullité pouvant être invoquée soit par le mandant soit par le mandataire.
Il existe également des règles quant à la capacité du mandataire : la capacité ne concerne que le contrat de mandat lui-même. Si le mandataire est incapable, l’acte final sera néanmoins valable (cf : article 1990 du code civil : un mineur non émancipé peut être choisi pour mandataire).
La règle est logique car le mandataire ne fait que représenter le mandat qui est le seul à juridiquement conclure l’acte.

- L’objet

C’est l’acte juridique à accomplir. Il faut donc que cet acte soit déterminé (ou déterminable). Il faut normalement donner mandat d’accomplir un acte déterminé. Mais le code civil distingue entre deux types de mandats : le mandat spécial et le mandat général (article 1987). Le mandat est spécial lorsqu’il porte sur un acte ou des actes particuliers.
Le mandat est général lorsqu’il est donné pour gérer toutes les affaires du mandant.
Il faut ajouter à cela une autre distinction : la distinction entre mandats conçus en termes généraux et mandats exprès (article 1988 du code civil). Si le mandat est conçu en termes généraux il n’embrasse que les actes d’administration.
Si l’acte à accomplir est un acte de disposition, le mandat doit être exprès (c’est-à-dire que la volonté du mandat de donner au mandataire le pouvoir d’aliéner un bien doit être clairement exprimée).
On confond habituellement et de manière fausse le mandat général de l’article 1987 et le mandat conçu en termes généraux de l’article 1988.
Le code civil pose un principe d’interprétation restrictive de l’étendue du mandat (article 1989). On protège ainsi le mandant qui ne saurait être engagé juridiquement trop loin si une interprétation large du mandat était donnée. Il n’est donc pas possible dans ces conditions d’interpréter le mandat par analogie (ex : le mandataire chargé de recevoir un chèque ne peut pas recevoir une lettre de change).
L’acte à accomplir doit être licite (cf : licéité de l’objet).
Si l’acte à accomplir est illicite, cette circonstance entraîne l’illicéité du contrat de mandat.
Ex : on ne peut donner mandat d’acheter une chose hors commerce. De même on ne peut donner mandat pour accomplir un acte qui doit être accompli en personne (ex : le mariage).
On ne peut enfin donner mandat d’accomplir un acte impossible (ex : vendre un bien qui a disparu).

La rémunération du mandataire doit-elle être fixée dans le contrat de mandat (lorsque le mandat est à titre onéreux) ? Y a-t-il application des règles en matière de détermination du prix ?

En réalité comme pour le contrat d’entreprise, les honoraires du mandataire n’ont pas à être déterminés. L’article 1129 du code civil ne s’applique pas.
Il est donc possible de conclure des mandats sans prix déterminé (sauf pour les agents immobiliers : article 6 de la loi du 2 janvier 1970). Les honoraires pourront être fixés par le juge a posteriori.

§ II : Les conditions de forme.

On applique le principe du consensualisme : aucune forme n’est imposée.
Bien entendu le mandat peut être écrit. Le mandat peut aussi être verbal et même être tacite (Article 1985 du code civil). Il existe de nombreuses applications de mandat tacite. Le code civil envisage le cas dans lequel l’acceptation du mandataire est tacite (résulte de l’exécution spontanée des ordres reçus).
Le mandat tacite a été étendu au consentement du mandant : celui qui ne s’oppose pas à des actes est dans certains cas réputés avoir donné mandat tacite.
Ex : les indivisaires qui laissent l’un d’eux gérer le bien indivis ou bien un époux qui laisse l’autre gérer les biens communs.
Cependant le mandat tacite ne joue que pour les actes d’administration. Pour les actes de disposition, il faut un mandat exprès (article 1988 du code civil).
Le mandat de faire des actes de disposition doit être exprès.
Mais cela ne veut pas dire qu’il faut un écrit, il faut en réalité une déclaration de volonté du mandat (qui permet d’exprimer une volonté réelle) même verbale. Il existe deux exceptions au consensualisme.
Tout d’abord, dans certains cas, la loi exige un écrit (exemple : agent immobilier). Ensuite, il existe une règle de parallélisme des formes : lorsque l’acte à accomplir exige une forme particulière à titre de validité le mandat d’accomplir cet acte doit revêtir la même forme (exemple : le mandat d’accomplir une donation doit être notarié car la donation elle-même doit être notariée). 
Il faut aussi faire état d‘une forme très particulière de mandat : le mandat apparent. C’est l’application privilégiée de la théorie de l’apparence selon laquelle l’apparence crée le droit.
Il s’agit de protéger des tiers qui ont pu croire légitimement à l’existence d’un mandat alors que ce mandat n’existait pas.
Le mandant qui n’en est pas un va pourtant être engagé comme s’il existait un véritable mandat. Il sera engagé par le biais d’un mandataire apparent. Le pseudo mandant est engagé sans l’avoir voulu (et sans forcément avoir commis une faute). On accorde ici de la valeur à la sécurité juridique : le système juridique accorde des droits aux tiers-contractant au nom de leur croyance légitime en l’existence d’une situation apparente. Il faut tout d’abord une croyance légitime. 
Il faut que le tiers contractant croit en l’existence d’un mandat, c’est-à-dire croit que celui qui se présente comme un mandataire ait réellement ces pouvoirs (alors qu’il ne l’est pas).
Exemple : Le prétendu mandataire se comporte ou se présente comme un véritable mandataire (indépendamment de toute idée d’escroquerie).
La croyance doit être légitime : il faut que les circonstances dispensent le tiers contractant de vérifier la réalité des pouvoirs de celui qui se présente comme mandataire.
On privilégie ici la rapidité des affaires qui obligent à prendre des précautions d’usage, mais sans aller jusqu’à une vérification approfondie.
Mais on sera plus exigeant selon la gravité de l’acte (exemple : plus exigeant pour une vente que pour une location) ou bien selon la qualité du tiers (ex : plus exigeant envers un professionnel qu’avec un profane).
Il faut aussi que le tiers soit de bonne foi c’est-à-dire ne connaissait pas l’absence de pouvoir de celui qui se présentait comme mandataire. La bonne foi se présume (il revient alors au pseudo-mandant de rapporter la preuve de la mauvaise foi du tiers qui peut cependant résulter de certains indices qui auraient dû faire croire le tiers à l’absence de pouvoir de l’intermédiaire).

Le pseudo mandant est engagé juridiquement, même en l’absence de faute de sa part, envers le tiers qui a cru légitimement en l’existence d’un mandat (le tiers a seulement la faculté de se prévaloir du mandat apparent, il n’en a pas l’obligation).
Autrement dit, vis-à-vis du tiers, on fait comme s’il existait un véritable mandat.
Exemple : une vente effectuée sans pouvoir produira ses effets dans le patrimoine du pseudo-mandant.
Mais dans les relations entre le pseudo-mandant et le mandataire apparent il n’existe aucun contrat de mandat. On n’applique pas les effets du contrat de mandat.
Cependant, si le mandataire apparent a commis une faute (en sachant qu’il n’était pas mandataire), il engagera sa responsabilité délictuelle (et non contractuelle puisqu’il n’existe pas de contrat) envers le pseudo mandant.

Chapitre II : Les effets du contrat de mandat.

Le contrat de mandat est un contrat particulier en ce qu’il porte le plus souvent sur la conclusion d’un contrat avec un tiers.
C’est pourquoi, il existe des effets entre les parties au contrat de mandat mais également des effets à l’égard du tiers contractant.

Section I : Les effets entre les parties au mandat.

Le mandat étant synallagmatique, même s’il est gratuit, les deux parties ont des obligations réciproques l’une à l’égard de l’autre.

§ I : Les obligations du mandataire.

A) Les obligations.

Les obligations du mandataire se sont aggravées à mesure que le mandat s’est professionnalisé.
Est ainsi née une obligation de conseil incombant au mandataire professionnel : il doit ainsi conseiller le mandant sur l’utilité de l’acte envisagé, sur les conséquences et les risques de cet acte (ex : un agent immobilier doit avertir son mandant que le prix de vente projeté est trop faible).

- L’exécution de la mission.

Il revient au mandataire d’exécuter la mission qu’il a reçue du mandant. Le contrat de mandat étant un contrat portant sur un service, le mandataire doit exécuter le service qui a été promis au mandant.
Le mandataire doit ainsi exécuter les instructions qu’il a reçues du mandant. L’exécution de la mission doit être fidèle. Ainsi un mandataire s’il a reçu mission de vendre un bien, ne peut le louer. Le mandataire ne peut dépasser les pouvoirs qui lui ont été conférés : cas du dépassement de pouvoir. Le mandataire va au-delà de la mission qui lui a été confiée.
Le mandataire doit aussi exécuter sa mission avec diligence.
Il doit agir sans retard (exemple : pour interrompre un délai de procédure). Il doit faire preuve de persévérance et de prudence. L’exécution de la mission doit être efficace. Le mandataire n’est pas tenu d’une obligation de résultat dans l’accomplissement de sa mission (ex : s’il a pour mission de vendre, il se peut qu’aucun acheteur ne se présente).
Le mandataire doit mettre tout en œuvre pour accomplir efficacement sa mission.
La jurisprudence est bien entendue et comme d’habitude plus exigeante à l’égard des mandataires professionnels (ex : l’agent immobilier doit vérifier la constructibilité d’un terrain à acheter).
On apprécie la diligence du mandataire au regard du standard du bon professionnel. Le mandataire doit aussi d’abstenir d’un détournement de pouvoir. Il doit servir les intérêts du mandant et non ses propres intérêts ou les intérêts des tiers.
L’exécution de la mission doit donc être non seulement fidèle mais aussi loyale. Ainsi le mandataire ne doit pas devenir lui-même le co-contractant du mandant dans le cadre de la mission qui lui a été confiée.
Exemple : le mandataire chargé de vendre un bien ne doit pas lui-même se porter acquéreur de ce bien.
La règle joue même lorsque le mandataire agit par personne interposée.
Le contrat conclu directement par le mandataire est nul d’une nullité relative (invocable par le mandant). Le mandataire doit-il exécuter sa mission personnellement ou bien peut-il procéder à une substitution de mandataire (forme de sous-mandat). Le caractère intuitu personnae devrait normalement s’opposer à cette hypothèse (sauf accord du mandant). Mais le droit positif autorise la substitution de mandataire en rendant le mandataire responsable du tiers qui le substitue.
La règle s’explique par son caractère pratique : il est utile de pouvoir démultiplier les mandataires. Mais il existe des exceptions lorsque le caractère intuitu personnae du mandat est trop marqué (ex : pour l’avocat).

- L’obligation de rendre compte.

Le mandataire doit rendre compte de sa gestion au mandant. Il doit tout d’abord l’informer au cours de sa mission des principales initiatives qu’il prend et des événements se déroulant (sans nécessairement entrer dans le détail mais en donnant les informations importantes permettant au mandant d’adapter ses instructions).
Ainsi l’avocat doit informer son client du déroulement du procès (ex : réception des pièces adverses). Le mandataire doit ensuite informer le mandant du résultat de sa mission : doit dire au mandant si l’acte final a ou n’a pas été conclu.
C’est du jour de la reddition de compte, que le délai pour agir en responsabilité contre le mandataire commence à courir (30 ou 10 ans selon le droit commun).
C’est en effet à compter de ce jour que le mandant peut avoir connaissance d’une faute et d’un préjudice.
A la fin du mandat, le mandataire doit en plus restituer tout ce qu’il a reçu du mandant. Le mandataire doit donc restituer tout ce qu’il a reçu du mandant lui-même (ex : pour un avocat les pièces) mais aussi ce qu’il a reçu de tiers au titre de sa mission (ex : les sommes qui reviennent au mandant en vertu d’un paiement effectué par un tiers et reçu par le mandataire).

B) La sanction des obligations.

La sanction est la responsabilité du mandataire. Il s’agit d’une responsabilité pour faute. Les obligations qui pèsent sur le mandataire sont en effet des obligations de moyens. L’appréciation de la faute se fait moins sévèrement en cas de mandat gratuit.
Celui qui rend un service bénévole est favorisé par rapport au mandataire professionnel.
La preuve de la faute obéit à un régime complexe. Si le mandat a été inexécuté, il existe une présomption de faute du mandataire : celui-ci doit prouver qu’il a rempli ses obligations ou qu’il a été empêché par la force majeure. Si la mission a été remplie (et donc le mandat exécuté), c’est au mandant qu’il revient de prouver l’existence d’une faute dans l’exécution du mandat (mauvaise exécution de celui-ci). Normalement, le mandataire n’est responsable que dans le cadre de l’exécution du contrat de mandat.
Il ne répond pas de la bonne exécution du contrat conclu avec le tiers (exemple : ne garantit pas le fait que l’acheteur du bien ne paie pas).
Il existence cependant un cas particulier : le mandataire ducroire. Dans ce cas, lorsqu’il existe une clause ducroire, le mandataire garantit la bonne exécution du contrat conclu avec le tiers.
Ce sont des mandataires professionnels qui sont ducroires comme le commissionnaire ducroire ou bien le promoteur immobilier qui porte garant des entrepreneurs avec qui il traite pour le compte de son client.

§ II : Les obligations du mandant.

Il existe une obligation générale qui incombe au mandant, à savoir un devoir de coopération.
La réussite de la mission du mandataire dépend également de la bonne volonté du mandant lui-même. Dès lors le mandant doit mettre le mandataire en mesure d’exécuter sa mission.
C’est un devoir de coopération qui repose sur la bonne foi contractuelle.
Dans le contrat de mandat, il n’y a pas l’antagonisme qu’il peut y avoir dans d’autres types de contrats comme la vente. Le mandat, par sa nature, est un contrat qui réclame une collaboration entre les parties.
Ce devoir de collaboration revêt plusieurs formes : le mandant doit par exemple fournir les renseignements indispensables à la réussite de la mission. La Cour de cassation est même allée très loin par son arrêt du 24 novembre en 1998 dans l’arrêt Chevassus-Marche/ Danone.
Le mandant doit mettre son agent commercial en mesure de pratiquer des prix concurrentiels (cf : bonne foi contractuelle et affectio contractus). Il existe même des mandats d’intérêt commun : type de mandat où le contrat n’est pas conclu dans l’intérêt exclusif du mandant mais aussi dans celui du mandataire (ex : le mandataire commercial qui a intérêt à développer la clientèle du mandant afin d’accroître ses commissions). Dans le mandat d’intérêt commun, la révocation du contrat par le mandant l’oblige à indemniser le mandataire du préjudice ressenti par la rupture.
Outre cette obligation générale, le mandant a deux obligations particulières :

- rembourser le mandataire.

Le mandant doit rembourser le mandataire de toutes les avances et frais engagés dans le cadre de l’exécution de la mission. Le remboursement doit avoir lieu même si la mission a échoué et l’acte final n’a pas été conclu. Mais si le mandataire a commis une faute, le remboursement est susceptible d’être réduit voire supprimé.
Par ailleurs une clause du contrat peut mettre à la charge du mandataire l’intégralité des frais (mécanisme du forfait). De plus l’article 2000 du code civil oblige le mandant à rembourser le mandataire des pertes essuyées à l’occasion de sa gestion. 
La jurisprudence considère que le mandataire doit sortir indemne de sa gestion et être couvert de toute perte financière occasionnée par celle-ci (exemple : les pertes constituées par des redressements fiscaux).
L’article 2000 n’est cependant pas d’ordre public.
Il est possible de l’écarter par une clause stipulant que les pertes sont à la charge du mandataire (le forfait inclut alors les pertes susceptibles d’être engendrées par la mission). Ce type de clause est cependant réservé au mandat professionnel et est nulle lorsque le mandat est gratuit.

- rémunérer le mandataire.

Dans le cadre des mandats rémunérés, les parties peuvent établir plusieurs sortes de rémunérations : soit fixe par pourcentage (système de la commission extrêmement répandue en matière commerciale. Il ne faut cependant pas confondre le contrat de commission et la commission qui est un mode de rémunération du mandataire).
Même si la mission échoue, le mandataire perçoit la rémunération sauf si la rémunération était au pourcentage ou s’il a commis une faute qui est à l’origine de l’échec de la mission. Il existe une disposition originale en matière de mandat. En principe le juge ne peut pas réviser le prix d’un contrat.
La lésion n’est pas admise en droit français.
Mais exceptionnellement les juges se sont autorisés à réviser la rémunération des mandataires lorsque cette rémunération est hors de proportion avec le service rendu. C’est donc une forme de réfaction du contrat par le juge qui est une exception au principe de la force obligatoire du contrat. Cette jurisprudence a été étendue au contrat d’entreprise.
Mais la révision judiciaire est exclue dans deux cas : lorsque le prix a été fixé après l’achèvement de la mission (le mandant peut alors apprécier lui- même le service rendu et l’adéquation du prix à celui-ci) ou bien lorsque le contrat revêt un caractère aléatoire (le forfait qui inclut les frais et les pertes éventuelles exclut la révision judiciaire).
Si les parties n’ont pas fixé le montant de la rémunération et se sont seulement accordées sur le principe d’une rémunération, à défaut d’accord entre elles, il reviendra au juge de fixer lui-même cette rémunération.

Section II : Les rapports entre les parties au mandat et le tiers contractant.

§ I : Les rapports du mandataire avec le tiers.

Le principe même de la représentation parfaite postule que le contrat conclu avec le tiers ne produit aucun effet à l’égard du mandataire. L’acte ne profite pas au mandataire, il ne lui préjudicie pas non plus. Le mandataire et le tiers sont donc d’un point de vue juridique des étrangers. Aucun lien de droit ne les unit.
Il existe des exceptions :

- Dans le cadre des mandats avec représentation imparfaite : (ex : contrat de commission), le commissionnaire est lié contractuellement avec le tiers contractant.

- Lorsque le mandataire a commis une faute à l’égard du tiers, il expose sa responsabilité civile.
Comme il n’existe aucun lien de nature contractuelle, la responsabilité est délictuelle.

Les hypothèses de faute.

L’hypothèse classique est celle d’un dépassement de pouvoir du mandataire : dans ce cas l’acte est nul et le tiers pourra demander réparation au mandataire pour compenser le préjudice lié à cette nullité.

§ II : Les rapports du mandant avec le tiers.

C’est le mandant qui est partie à l’acte conclu avec le tiers.
Dès que l’acte est conclu, le mandataire s’efface totalement, seuls restent le mandant et le tiers. C’est ici le mécanisme de la représentation parfaite qui joue. Selon l’article 1998, le mandant est alors tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire.
Cette règle implique que tous les actes effectués par le mandataire sont opposables au mandant (idée que tout ce qu’a fait le mandataire a été fait en réalité par le mandant).
Par exemple, la réception sans réserve d’une marchandise effectuée par le mandataire est opposable au mandant. Le mandant doit même répondre des fautes commises par son mandataire vis-à-vis du tiers.
La règle implique aussi et à l’inverse que tous les actes effectués par le mandataire sont invocables par le mandant vis-à-vis du tiers (exemple : si le mandataire a été victime d’un vice du consentement vis-à-vis du tiers, ce vice est invocable par le mandant : c’est l’effet de la représentation).
On fait exception au mécanisme de la représentation parfaite dans deux cas : - En cas de fraude. Lorsqu’il y a collusion frauduleuse entre le mandataire et le tiers, on fait application de l’adage "la fraude corrompt tout".
Il faut pour cela que le mandataire et le tiers aient été d’accord pour conclure un acte portant préjudice au mandant (ex : une vente à bas prix). Il faut que le tiers soit de mauvaise foi (il faut qu’il ait participé volontairement à la fraude).
S’il y a fraude, le mandant ne sera pas engagé par l’acte conclu par le mandataire. - En cas de dépassement de pouvoir. Il faut pour cela que le mandataire ait excédé ses pouvoirs soit en concluant un acte qui n’était pas prévu par le mandat soit en allant au-delà du pouvoir initial (achat à un prix plus élevé) soit parce que le mandat était expiré. Dans ce cas, l’acte conclu (et non le mandat lui-même) encourt la nullité (Article 1998 alinéa 2 du code civil).
La nullité n’est pas toujours totale. Il y a un flottement dans la jurisprudence au sujet de la nature de la nullité : certains arrêts considèrent qu’elle est relative, d’autres qu’elle est absolue.
Mais le jeu de la nullité est écarté lorsque le mandant ratifie l’acte normalement nul. Il s’agit d’une forme de régularisation a posteriori de l’acte conclu en dépassement de pouvoir.
Il importe peu que cette ratification soit expresse ou tacite pourvu qu’elle soit non équivoque (ex : le mandant utilise le bien). Cette ratification produit un effet rétroactif. L’acte ratifié est censé avoir été valable dès l’origine en dépit du dépassement de pouvoir.

Titre II : Le contrat d’entreprise.

C’est un contrat par laquelle une personne (l’entrepreneur) s’oblige envers une autre (le maître de l’ouvrage) à exécuter un travail contre rémunération mais de manière indépendante et sans représentation. C’est donc un travail pour autrui mais qui ne tombe pas sous la qualification de contrat de travail car il n’y a pas de lien de subordination.
Ce n’est pas non plus un mandat car il n’y a pas représentation. Le contrat d’entreprise couvre tout le champs des prestations de services (ex : professions libérales, artisanat, construction et bâtiment…). Au vu de l’importance considérable des services dans l’économie moderne, il est possible de dire que le contrat d’entreprise est le pendant de la vente : c’est un vecteur de circulation de richesses, non pas portant sur des biens mais sur des services immatériels.
Mais contrairement à la vente (qui opère circulation de valeurs préexistantes), le contrat d’entreprise opère créations de valeurs nouvelles. L’importance pratique considérable de ce contrat tranche avec le caractère désuet des textes. Le code civil ne parle pas de contrat d’entreprise mais de louage d’ouvrage, qui serait une forme particulière de location mais portant sur un travail. Le code civil utilise aussi l’expression de devis et marchés.
L’expression moderne est celle de contrat d’entreprise (qui ne doit pas être confondue avec l’entreprise au sens économique du terme). Le contrat d’entreprise repose sur une obligation de faire. Le service n’est en effet pas objet de propriété (il n’est pas appropriable).
C’est une prestation.
L’article 1710 du code civil définit le contrat d’entreprise comme le contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles. L’objet du contrat est donc une obligation de faire rémunérée (il est cependant admis que le contrat d’entreprise peut être à titre gratuit).
Le contrat d’entreprise n’a pas échappé à la voie de la spécialisation. Il y a eu une multiplication des statuts spéciaux au sein du contrat d’entreprise (qui correspond à la multiplication des statuts professionnels) : contrat de transport, contrat de construction, contrat médical, contrat d’hôtellerie, contrat de sous-traitance…
La qualification de contrat d’entreprise est cependant générique. C’est une qualification fourre tout : lorsqu’une convention de service ne trouve pas de qualification, elle est facilement rattachée au contrat d’entreprise (ex : un contrat de spectacle, le contrat de promenades équestres, contrat de parrainage publicitaire).

Chapitre I : La formation du contrat d’entreprise.

Section I : Les conditions de fond.

Le contrat d'entreprise, contrairement à la vente, autorise une marge d’indétermination. C’est l’une des spécificités de ce contrat qui est de porter sur un ouvrage.

§ I : Les conditions relatives à l’objet.

L’objet de l’opération est le travail à accomplir. Il faut donc un accord entre les parties sur la prestation à effectuer. Mais les exigences sont assez souples. Il se peut que le contrat contienne une description détaillée du travail à accomplir (rédaction d’un cahier des charges). Il se peut aussi que la prestation reste indéterminée afin de laisser une liberté à l’entrepreneur (exemple : un contrat d’architecte qui va le laisser libre d’imaginer la construction).
Dans tous les cas, le contrat d’entreprise porte sur la réalisation d’un ouvrage. Cet ouvrage peut être au sens le plus strict une prestation de service : ex : les plans d’une maison pour un architecte. Cette prestation peut au demeurant être standardisée et ne pas requérir de spécifications particulières (ex : contrat de nettoyage, d’entretien, de teinturerie).
L’ouvrage peut aussi être une chose à fabriquer (ex : contrat portant sur la fabrication d’une meuble). Dans ce dernier cas, la chose à fabriquer n’existe pas encore.
Elle ne peut donc être déterminée avec précision. Il y a là une distinction importante : le contrat portant sur une chose à fabriquer n’est pas une vente mais un contrat d’entreprise 6 . La vente porte sur une chose et le contrat d’entreprise porte sur un ouvrage.
Dans notre cas, l’ouvrage est la fabrication d’une chose.
C’est ici la fabrication qui est essentielle. Mais il y a une difficulté dans la mesure où dans cette hypothèse, le contrat d’entreprise opère transfert de propriété. Le contrat d’entreprise porte donc sur un ouvrage à réaliser. Il y a nécessairement anticipation. C’est pourquoi, dans bien des cas, le contrat d’entreprise est précédé d’un devis ou d’études préalables

Quelle est la nature de ces documents ?

On retombe dans les qualifications de la période précontractuelle.
Il peut s’agir de la formalisation de pourparlers précontractuels (qui peuvent être rompus à tout moment). Il peut s’agir aussi selon les cas d’une promesse unilatérale de contrat d’entreprise voire une promesse synallagmatique (si les deux parties ont consenti au contrat définitif : la promesse se confond alors avec le contrat d’entreprise).

§ II : Les conditions relatives au prix.

Il existe des règles particulières en matière de prix. Les parties peuvent convenir d’un prix au moment de la formation du contrat. Il peut s’agir d’un marché à forfait. Dans ce cas, le prix est fixé d’avance, de manière ferme et définitive. Le prix ne peut alors être modifié (c’est l’entrepreneur qui supporte les aléas de l’exécution du contrat).
Il existe une deuxième manière de fixer le prix : le marché sur série (cas dans lesquels, le prix ne peut être déterminé qu’après l’exécution des travaux en fonction de l’importance des travaux et de la quantité de matériel fourni). Le prix est alors fixé en référence à des tarifs préexistants ou à des barèmes ou en fonction de la qualité du service rendu.
Il n’est cependant pas nécessaire que le prix soit déterminé au moment de la formation du contrat. Le prix n’est pas un élément essentiel du contrat d’entreprise (différence avec la vente).
Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord ultérieurement sur le prix (en pratique, le professionnel envoie une facture qui est acceptée ou non par le client : la facture n’est en aucun cas obligatoire, elle peut être contestée), le contrat n’est pas nul. Il reviendra alors au juge de fixer lui-même le prix (de manière souveraine, en fonction du service rendu et des usages professionnels).
Cette règle s’explique parce qu’il est parfois difficile de savoir à l’avance quel sera le temps nécessaire à la réalisation de l’ouvrage et quelle sera la qualité de l’ouvrage réalisé.
Lorsque l’ouvrage est réalisé, il est alors possible du côté de l’entrepreneur d’évaluer le temps de travail avec précision, et du côté du maître de l’ouvrage d’apprécier la qualité de l’ouvrage. De plus, lorsque les parties ont fixé un prix, le juge a la possibilité de le réviser. Pour les contrats d’entreprise donnant lieu à honoraires (pour les professions libérales), le juge a le pouvoir de réduire les honoraires excessifs (mais la règle pourrait être généralisée à tous les contrats d’entreprise).
Ce pouvoir est une nouvelle exception au principe de la force obligatoire. C’est une forme d’admission de la lésion. Cette dérogation se justifie par le caractère particulier du contrat d’entreprise : les parties conviennent d’un prix alors que l’ouvrage n’est pas encore réalisé. Il peut donc y avoir un décalage entre le prix convenu et la qualité de l’ouvrage finalement réalisé.
Il faut que les honoraires soient excessifs. La règle ne vaut que pour les honoraires préalablement fixés.
Les honoraires convenus après que le service ait été rendu ne sont pas révisables car le client a donné son accord (les parties peuvent ainsi apprécier l’importance et la qualité du service rendu).

Section II : Les conditions de forme.

Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel.
Il n’a donc pas de forme particulière à revêtir. Il y a seulement quelques règles particulières en matière de preuve. S’agissant la preuve de l’existence du contrat, il peut y avoir certains problèmes particuliers lorsque le contrat est conclu sans prix.
En effet, l’écrit n'est exigé qu’au-dessus de 1500 euros. Dans tous les cas les devis et bons de commande peuvent valoir comme commencement de preuve pas écrit.
Pour la preuve du contenu du contrat, le créancier du prix (l’entrepreneur) doit fournir, pour établir le montant de sa créance, tous les éléments permettant au juge d’apprécier ce montant notamment au regard de la qualité du travail fourni. Il ne suffit pas de fournir une facture.
Il faut fournir également tous les éléments permettant de prouver la réalité et la qualité du travail accompli.

Chapitre II : Les effets du contrat d’entreprise.

Le contrat est synallagmatique. Il y a des obligations à la charge de l’entrepreneur et à la charge du maître de l’ouvrage.

Section I : Les obligations de l’entrepreneur.

§ I : L’obligation principale : exécuter sa prestation.

Le plus souvent, l’entrepreneur exécute lui-même sa prestation mais il peut aussi recourir à un tiers : c’est la sous-traitance.

A) L’exécution personnelle.

L’entrepreneur est tenu de fournir le travail commandé en respectant les stipulations contractuelles, les usages et la qualité habituelle de l’ouvrage.

Le problème est de savoir s'il s'agit d’une obligation de moyens ou de résultat.

Il n’y a pas de réponse prédéterminée. Selon les cas, il s’agira de l’une ou de l’autre. Il faut ici appliquer les critères habituels (aléa, rôle actif du créancier).
Ainsi le médecin est lié par un contrat d’entreprise à son patient (contrat médical).
Il est normalement tenu d’une obligation de moyens quant à la guérison (mais il y a aussi des obligations de résultat notamment quant à la sécurité des produits qu’il utilise).
Il est généralement admis que les prestations intellectuelles sont plutôt de moyens et les prestations matérielles sont plutôt de résultat. Mais de manière générale, dans tous les contrats d’entreprise, l’entrepreneur doit fournir le travail convenu : c’est une obligation de résultat. Lorsque l’ouvrage est achevé, l’entrepreneur doit le livrer.
Il ne s’agit pas d’une délivrance (comme dans la vente).
C’est plutôt une fourniture ou une remise. 
Un garagiste va remettre une voiture une fois réparée, un menuisier va remettre un meuble une fois fabriqué, un architecte va remettre les plans une fois conçus…

Lorsque le contrat d’entreprise porte sur un bien à fabriquer, l’entrepreneur est-il tenu de la garantie des vices cachés ?

La question se pose lorsque l’entrepreneur fournit tout ou partie de la matière qui forme l’ouvrage. La jurisprudence se refuse à étendre dans ce cadre la garantie des vices cachés, qui est réservée à la vente. C’est de là que vient tout le contentieux portant sur la distinction de la vente et du contrat d’entreprise. L’entrepreneur est sanctionné non sur les vices cachés mais sur son obligation d’exécuter le travail convenu (obligation de résultat).
Certains auteurs considèrent qu’il faudrait étendre dans cette hypothèse la garantie des vices cachés au contrat d’entreprise. Dans cette même direction, la garantie de conformité a été étendue au contrat d’entreprise.
L’ordonnance du 17 février 2005 dispose en effet que la garantie concerne à la fois la vente et les contrats d’entreprise tendant à la fabrication ou à la production d’un bien meuble.
Il y a assimilation entre les deux : dans les deux cas, la finalité est la même : le transfert de propriété d’un bien.

En cas d’inexécution par l’entrepreneur de ses obligations, la sanction est l’exécution forcée.

C’est en particulier dans les contrats d’entreprise que l’exécution forcée a posé problème : article 1142 du code civil (obligations de faire). Aujourd’hui il est admis que les obligations de faire sont susceptibles d’exécution forcée sauf lorsque cela est incompatible avec la liberté individuelle (ex : contrat avec un peintre pour l’exécution d’un portrait).
Le maître de l’ouvrage peut aussi invoquer l’article 1144 du code civil et se faire autoriser en justice à faire exécuter la prestation par un tiers. Lorsque l’ouvrage présente des malfaçons, le maître peut aussi en refuser la livraison (pratique du laissé pour compte). Il peut aussi, et à la place, demander une réduction du prix (réfaction du contrat).
Enfin, il est possible de mettre en jeu la responsabilité d’entrepreneur (cf : distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat).

B) L’exécution par un sous-traitant.

La sous-traitance est une application particulière du sous-contrat. L’entrepreneur va confier à un sous-traitant l’exécution de tout ou partie du marché principal conclu avec le maître de l’ouvrage. C’est une loi du 31 décembre 1975 qui régit la sous-traitance. Selon cette loi, le contrat de sous-traitance est nécessairement un contrat d’entreprise.
Il y a une forme de chaîne de contrats : le contrat d’entreprise principal et le contrat d’entreprise de sous-traitance. La loi de 1975 a pour objectif principal de protéger le sous-traitant en lui offrant une garantie de paiement (en cas de défaillance de l’entrepreneur principal). La principale disposition est d’offrir au sous-traitant une action directe à l’encontre du maître de l’ouvrage.
Le contrat de sous-traitance est passé entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant. Le maître de l’ouvrage est tiers rapport à ce contrat. Mais pour le prévenir de l’insolvabilité de l’entrepreneur, le sous-traitant peut agir directement en paiement contre le maître de l’ouvrage (ce afin d’éviter des faillites en chaîne).
Pour cela, il faut que le sous-traitant ait été agréé par le maître de l’ouvrage et il faut que l’entrepreneur n’ait pas payé dans le délai d’un mois suivant la mise en demeure.
Mais le maître de l’ouvrage, dans le cadre de l’action directe, ne peut pas payer plus que ce qu’il doit lui-même à l’entrepreneur. A l’inverse, le sous-traitant encourt une responsabilité à l’égard du maître de l’ouvrage. Depuis l’arrêt Besse du 12 juillet 1991, cette responsabilité est délictuelle en l’absence de contrat entre les deux.

§ II : Les obligations accessoires.

Il y a tout d’abord l’obligation de conseil.
L’entrepreneur est tenu de conseiller son client. Cela vaut particulièrement dans les professions libérales : avocats et médecins.
L’obligation de conseil du notaire également est très lourde.
Il y a ensuite l’obligation de sécurité. C’est même dans le cadre du contrat d’entreprise qu’est née l’obligation de sécurité : arrêt de 1911 sur le transport maritime de passagers.
Par la suite, l’obligation de conseil a été étendue à d’autres contrats d’entreprise où l’intégrité physique est en jeu (exemple : contrat médical, manège forain, …).

Section II : Les obligations du maître de l’ouvrage.

§ I : L’obligation de payer le prix.

Le contrat d’entreprise étant un contrat à titre onéreux, le maître de l’ouvrage est obligé de payer le prix. A moins d’une convention contraire, le paiement n’est dû qu’après l’achèvement des travaux.
En pratique, il y a souvent versement d’une provision ou d’un acompte. La prescription concernant l’action en paiement du prix est celle de droit commun (30 ou 10 ans).
Il y a des prescriptions abrégées : 6 mois pour les hôteliers, deux ans pour les médecins, et pour les avoués et les avocats.
En ce qui concerne les garanties de paiement, l’entrepreneur dispose à l’égard du maître de l’ouvrage des garanties de droit commun (exemple : cautionnement).
Il est titulaire également d’un droit de rétention.
Il existe en outre des privilèges spéciaux de faible portée (exemple : privilège du réparateur pour les frais de conservation de la chose : article 2102-3 du code civil).

§ II : L’obligation de réception.

La réception est un acte important surtout dans les marchés de travaux immobiliers. C’est l’acte juridique par lequel le maître de l’ouvrage approuve les travaux accomplis par l’entrepreneur et reconnaît la conformité de ceux-ci.
C’est aussi l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage. La réception se fait sans forme et elle peut être tacite (Par exemple, elle peut résulter du paiement du prix).
Elle peut se faire avec ou sans réserves. Lorsqu’elle se fait avec réserves, le maître de l’ouvrage peut demander la mise en conformité ou bien une réduction du prix.
La réception est non seulement un droit pour le maître de l’ouvrage mais également une obligation. Elle peut même être prononcée judiciairement à la demande de l’entrepreneur.
La réception entraîne en effet un certain nombre de conséquences. Tout d’abord, elle rend le prix exigible. Ensuite elle couvre, à moins qu’il y ait des réserves, les défauts de conformité.
Enfin, lorsqu’un bien meuble est fourni exclusivement par l’entrepreneur, la réception opère transfert de propriété. Dans ce cas, le transfert de propriété ne se fait pas solo consensu mais lors de la réception (exemple : commande d’un costume auprès d’un tailleur).