Retour à la page d'accueil Plan du cours de droit spécial des sociétés Ressources utiles
La SARL sert de forme aux petites et moyennes entreprises
(PME)..
La société anonyme (SA) est conçue pour les grandes entreprises.
Elle
peut accueillir un nombre illimité d’actionnaires.
Dans une
SARL, il y au plus 100 associés. La
contribution des associés aux pertes sociales est limitée à leurs
apports. Les parts des associés s’appellent des actions. Elles sont
éventuellement cotées en bourse.
Cependant, en
pratique, la SA recouvre des réalités très
diverses. La société anonyme ne peut pas être unipersonnelle. Elle ne
peut être créée qu’à partir de 7 actionnaires, il est donc difficile de
constituer une SA. Le nom des actionnaires n’a pas besoin d’être connu
mais peut toujours l’être.
Au
plan de l’organisation interne, la société est bâtie sur le principe de
la démocratie : Le pouvoir vient de la base, c'est à dire les
actionnaires. La société est construite en forme pyramidale et ce sont
les actionnaires qui nomment les dirigeants.
L’aspect
démocratique s’est cependant effacé avec la
consécration du principe : "une action équivaut à une
voix." Par conséquent, si un seul actionnaire détient la
majorité des actions, il possède tous les pouvoirs. Il peut ainsi
nommer seul les dirigeants qui lui conviennent. Lorsqu’il n’y a pas de
majorité, l’aspect démocratique est frappé par d’autres
phénomènes. En effet, parmi les actionnaires, certains ne
font que des placements financiers. D’autres envoient un pouvoir en
blanc au dirigeant : c'est à dire un mandat de vote joint à la
convocation du dirigeant à l’Assemblée Générale. Il peut donc y avoir
des dirigeants qui dirigent une société sans pour autant avoir le
soutien direct des actionnaires.
On
exige parfois que certains dirigeants soient actionnaires
car on estime que cela poussera l’intéressé à mieux gérer les
affaires de la société.
- On peut constituer une société anonyme par
voie d’appel public à l’épargne (APE). Un corps de règles spécifiques
s’applique. Il y a un formalisme contraignant, renforcé, des règles de
communication d’informations.
Dans
la pratique, peu de sociétés anonymes sont créées de cette façon.
-
Il y a
aussi le mode de création classique :
Il existe des conditions de fond spécifiques : Il faut au
moins 7 actionnaires (Article L225-1 du code du commerce).
Ce
seuil est difficilement explicable mais il doit être rigoureusement
respecté sinon la sanction est la
dissolution de la société anonyme.
La dissolution n’intervient
pas de plein droit : La législateur a prévu une faculté de
régularisation (Le juge donne un certain délai).
A la
différence des sociétés à responsabilité limitée (SARL), il n’existe
pas un nombre maximum d’actionnaires.
Par
ailleurs, comme la responsabilité des actionnaires est limitée au
montant de leurs apports, il n’y a pas de
condition de capacité pour devenir actionnaire : même un
mineur protégé peut le devenir.
Le capital de
la société anonyme est au minimum de 37000 euros, lorsque la société ne
fait pas Appel Public à l’Epargne.
Lorsque la société anonyme
fait Appel Public à l'Epargne, le capital doit être égal
à au moins 225000 euros.
Le capital doit être intégralement
souscrit (c'est-à-dire que les actionnaires sont effectivement engagés
à hauteur d’au moins 37000 euros).
Cependant, au jour de la
constitution
de la société, il est possible de ne libérer que la moitié seulement
des apports.
S’agissant des apports
en nature, il faut évaluer très justement les apports. Il y a un
commissaire aux apports prévu par la loi (Article L225-8 du code du
commerce) voire plusieurs, désignés par le tribunal de commerce à la
demande d’un ou plusieurs fondateurs.
Ces commissaires
évaluent, sous leur
responsabilité, les apports en nature et établissent un rapport déposé
au greffe du tribunal de commerce. Les actionnaires sont amenés à
entériner cet accord ou pas. Cependant, s’ils retiennent une valeur
différente, ils courent le risque d'être
poursuivis pour majoration frauduleuse en cas de mauvaise foi.
Dans
le droit de la SARL, si les associés retiennent une
valeur différente, il y a une responsabilité originale
quinquennale : ils sont responsables pendant 5 ans de
l’évaluation qu’ils ont faite.
Il est possible qu'au cours de
la phase de constitution de la SA, certaines personnes aient rendu des
services particuliers à la société, laquelle tient à les
gratifier.
On va
conférer un avantage à ces personnes identifiées. Cette notion s’entend
de toute faveur
consentie à une personne dénommée, le plus souvent pécuniaire mais pas
nécessairement.
Cela peut prendre la forme d’un dividende
prioritaire, d’un avantage commercial (Par exemple, si on a à faire à
un actionnaire, on peut lui attribuer des actions).
L'article L225-8 du code du commerce indique que
la procédure de vérification de la valeur des apports en nature s’étend
à l’appréciation de la valeur des avantages particuliers.
L'article
L225-101 du code du commerce suivi de l’article
148-1 du décret du 23 mars 1967 envisagent une situation originale,
celle où dans les deux ans de la constitution de la société anonyme, un
actionnaire vend un bien à celle-ci. Le risque est que le bien soit
surévalué, que l’actionnaire tente de reprendre l’apport effectué.
Le
droit de la société anonyme prévoit une procédure spécifique :
Une procédure de vérification de la valeur du bien de l’actionnaire.
Concernant
les apports d’argent : La souscription
est intégrale mais la libération peut n’être que partielle dans la
limite de 50 %. On dit que l’actionnaire a une dette due
non versée : c’est la partie que le créancier doit à son
débiteur (le reste doit être libéré dans les 5 ans.)
Si un
associé ne libère pas dans les délais son apport en
numéraire, on peut tout d’abord lui suspendre ses droits sociaux (droit
aux dividendes, droit de vote, …).
Il peut aussi y avoir une
action en
paiement (Article 1843-3 du code civil).
Si la société est cotée en bourse, il peut
y avoir une vente forcée des titres de l'associé défaillant sur
laquelle la société va se servir.
Quant à l’objet social, il
peut être civil ou commercial, la société anonyme étant commerciale par
la forme.
L’acquisition de la forme
de société anonyme peut provenir d’une transformation de forme de
société.
Par exemple, une
SARL devenant société anonyme. La structure transformée doit
remplir les conditions de la société anonyme.
Le
fait de transformer une société n’est pas sans risque pour les associés
ou les
tiers.
Par exemple si une société en nom collectif (SNC) se
transforme en
SA.
Les tiers ne peuvent pas s’y opposer,
il faudra regarder la date de la conclusion de la dette et regarder si
elle a été conclue sous l’empire de la SNC ou de la société anonyme.
Pour
apprécier le montant du capital de la société anonyme, il faut recourir
à un commissaire de la transformation indépendant, chargé d’évaluer au
plus juste le montant
du capital de la société qui veut devenir une SA et
vérifier si ce capital est au moins égal aux 37000 euros
minimum requis s’il n’y avait pas eu
de commissaire lors de la constitution de la première société.
L’ancienne loi du 24 juillet 1966 a offert le choix entre
deux formes de directions :
- La forme classique,
qui comprend un conseil d'administration chargé
de l’administration avec, à sa tête, un président unique investi de la
direction quotidienne de l’activité.
- La
forme dualiste avec un directoire, organe collégial, et un conseil de
surveillance chargé de surveiller la gestion du directoire.
La formule classique a été très critiquée car on considère que le
conseil d'administration n’est, en réalité, pas doté de pouvoirs
d’administration, c’est le président qui gère au quotidien. Il est donc
à la fois le vrai gérant de l’entreprise avec les pouvoirs les plus
étendus et il est aussi le dirigeant de l’organe chargé de le contrôler
(alors que, en principe, il a les mêmes pouvoirs que le
gérant).
Ce système a conduit à des
dérives.
La société anonyme dualiste,
quant à elle, a été peu pratiquée.
En 2001, le législateur a
tenté de revenir sur le modèle classique et a tenté de faire
du conseil d’administration un
véritable organe de contrôle en instituant un nouveau type de société
anonyme classique.
L’objectif, en 2001, a été d’aboutir à une
dissociation de fonction : On a voulu faire du président du
conseil d'administration un simple président de l’organe collégial du
conseil
d'administration : On lui a retiré ses pouvoirs de gestion au
quotidien que l’on a confié à un directeur général.
Le conseil
d'administration doit contrôler l’action du directeur général. On parle
désormais de société anonyme avec direction dissociée. Ce
modèle est optionnel. Il est possible au sein d’une société anonyme
classique de choisir un modèle de direction dissociée ou de choisir
d’unifier la direction. Le président du conseil
d'administration peut être ainsi être en même temps directeur
général.
On a donc aujourd’hui trois modèles de société
anonyme : La SA classique à direction unifiée, la SA classique à
direction dissociée et la SA dualiste.
Paragraphe 1 : Le conseil d'administration.
A) L’accès au conseil d'administration de la société anonyme.
1) Les conditions d’accès au conseil d'administration de la SA.
Seuls les actionnaires peuvent accéder aux fonctions
d’administrateur (Article L225-25 du code du commerce).
Tous
les administrateurs sont des actionnaires avec quelques exceptions car
il existe des administrateurs nommés par les salariés. Il existe aussi
des
salariés actionnaires.
Il faut parfois être détenteur d’un
certain nombre d’actions (défini par les
statuts) pour entrer au conseil d'administration. Ce nombre
en souvent faible voire symbolique.
Si une personne devient
administrateur sans
être actionnaire, elle doit le devenir dans les 3 mois qui suivent sa
nomination : Ce sont des actions dites de
fonction.
Sinon, elle est réputée démissionnaire d’office.
L’administrateur
doit avoir la capacité civile, c'est à dire qu’il n’a pas
besoin d’avoir la capacité commerciale car ce n’est pas lui qui est
commerçant mais la société.
Il existe tout de même deux
obstacles :
- Les personnes voulant devenir
administrateurs ne doivent pas être frappées de l'interdiction
d'exercer certaines fonctions.
Exemple : Des
personnes ayant fait l’objet d'une condamnation
pénale ou frappées de faillite personnelle ne peuvent pas devenir
administrateurs.
- Il y a aussi le problème de
l’incompatibilité de la fonction d'administrateur avec certains métiers.
Exemple
: Les fonctionnaires, les parlementaires, les huissiers
de justice, les notaires, … ne peuvent pas devenir administrateurs
mais ils peuvent cependant être actionnaires.
- Une personne
morale peut devenir administrateur.
Il y a
obligation dans ce cas de désigner un représentant permanant de la
personne morale qui signera les procès verbaux au nom de la société
administrateur (Article L225-20 du code du commerce).
Le
représentant permanent encoure les mêmes sanctions civiles et pénales
que la personne morale.
- Le nombre des administrateurs a été
réduit
à 18 membres maximum depuis la loi sur les nouvelles régulations
économiques (NRE) de 2001.
Ce chiffre est exceptionnellement
porté à 24 pendant un délai de 3 ans lorsqu’il
y a eu fusion .
Cependant, ne
sont pas pris en compte les administrateurs élus par le personnel
(Article L225-27 du code du commerce) ni ceux qui sont élus en qualité
de salariés actionnaires (Article L225-23 alinéa 1 du code du commerce).
Le
nombre minimal d’administrateurs est de 3 pour assurer
le caractère collégial du conseil d'administration. Une limite de cumul
de sièges de conseil d'administration (limite de mandats) est prévu
pour empêcher la présence de dirigeants de
sociétés concurrentes dans le conseil d'administration.
-
L’idée générale est qu'un administrateur ne peut être membre de plus de
5 sociétés anonymes présentes sur le territoire français.
Il
existe une
exception : Ne sont pas décomptés les
mandats que le dirigeant en question exerce dans des sociétés
contrôlées, comptées dans la règle des cumuls. De sorte que l’on peut,
à la limite, exercer un nombre infini de fonctions dans des sociétés
filiales.
La sanction de l’excès de cumul : Le
dirigeant doit se démettre
de certains mandats dans les trois mois à compter de la survenance de
la situation irrégulière. Passés ces trois mois, cette personne est
réputée démissionnaire dans les derniers conseils qu’il a rejoint.
-
La condition d’âge : L"article L225-19 du code du
commerce introduit une règle qui, en cas de silence des statuts,
dispose que les deux tiers des membres ne doivent pas avoir plus de 70
ans.
2) La procédure de désignation et la durée des fonctions des administrateurs de la société anonyme.
Lorsque la société anonyme se crée, ce sont les statuts qui
désignent les premiers administrateurs. Leur fonction ne peut alors
durer plus de 3 ans.
A l'issue de ces 3 ans, la
nomination du conseil d’administration est assurée par l’Assemblée
Générale Ordinaire (AGO). C’est un
principe de compétence irréductible qui symbolise la souveraineté de
l’assemblée. Les intéressés sont alors nommés non plus pour 3 ans
mais pour 6 ans.
Un mode de désignation exceptionnel
existe : la désignation par le
conseil lui-même, c’est la cooptation.
La cooptation ne vaut
qu’en cas de vacance d’un poste d’administrateur en cas de décès ou de
démission.
De même, en cas de révocation du président, le
conseil peut dans ce cas
coopter un nouvel administrateur appelé aux fonctions de président.
En
revanche, si le nombre des administrateurs tombe en
dessous du minimum de 3, dans ce cas la cooptation n’est plus
possible. Il faudra, dans ce cas, recomposer un conseil en revenant
devant l’assemblée.
Par contre, si l’on tombe en dessous du
nombre minimum d'administrateurs
prévu par les statuts, la cooptation est toujours possible.
Dans
tous les cas de cooptation, il faudra une ratification par
l’Assemblée Générale Ordinaire.
Par ailleurs, les
administrateurs représentant les salariés sont élus par les salariés.
Les
représentants des salariés actionnaires sont élus par les salariés
actionnaires.
Toute nomination doit faire l’objet
d’une formalité de publicité (dépôt au greffe, publication au registre
du commerce et des sociétés,
publication au BODACC, …)
La durée des fonctions des
administrateurs peut être interrompue par
divers évenements :
- décès
- démission
-
révocation
- fusion
La démission :
Les administrateurs étant
révocable "ad nutum" (sur un signe de tête), sans
motif, sans indemnités, on leur permet de démissionner quand
bon leur semble.
Ce droit n’a pas à être justifié, c’est un
acte unilatéral.
La
société prend acte de la démission.
La démission est
simplement contrôlée par les tribunaux afin qu’elle ne porte pas
préjudice à la société ou,
pire, soit faite dans l’intention de nuire. La
jurisprudence considère par ailleurs que la rétractation de la
démission n’est pas possible (Arrêt de 2005 : La dirigeant ne
peut pas revenir sur sa démission).
Il appartient
éventuellement aux statuts de régler la
question, par exemple en prévoyant un délai.
La démission se
manifeste par un acte clair porté à la
connaissance de la société.
Vis-à-vis des tiers, il y a
mention rectificatif au Registre du commerce et des sociétés
(formalités de publicité).
Il y a aussi la démission forcée en
ce sens
qu’elle découle de la survenance de certains évènements.
Exemple :
Atteinte de la limite d’age, cumul de fonctions excessif,
transformation de la société, …
La révocation :
Le cas le
plus conflictuel de cessation de fonction est celui de la révocation,
c'est à dire la cessation anticipée et involontaire du mandat. La
révocabilité "ad nutum" est d’ordre public (Article L225-18 du code du
commerce).
Cela signifie que l’assemblée générale peut
révoquer les administrateurs quand bon lui
semble.
Cependant, la révocation "ad nutum" est très atténuée
par la jurisprudence.
- Première atténuation de la
jurisprudence :
L’application du principe de la contradiction. Cela permet à
l’administrateur révoqué de présenter ses explications, de faire valoir
sa défense avant que ne soit prononcé le vote de la décision de
révocation. Cela revient donc à nécessiter un
préavis.
De plus, si on lui permet de préparer sa défense, il
faut donc lui dire pourquoi il
est révoqué, cela demande donc un motif or la révocation ad nutum exclu
la nécessité du motif. On ne peut donc plus révoquer un administrateur
sur
le moment.
- Deuxième atténuation : La jurisprudence
accepte d’indemniser la
personne révoquée en se fondant sur la théorie de l’abus de droit. La
jurisprudence a considéré qu’il y avait abus du droit de révocation
lorsqu’il y a des circonstances portant atteinte à l’honneur, à la
dignité de la personne révoquée.
Cela se produit lorsque la
décision a été prise de façon intempestive et vexatoire.
Exemple :
L’administrateur est hué, son image est affichée dans les locaux de
façon à porter à dérision, ...
- Enfin,
ne sont pas interdites les conventions d’indemnisations : Ce
sont des parachutes dorés.
Ces
conventions visent, quelques soient leurs modalités, à fournir au
dirigeant évincé, un dédommagement soit financier, soit par l’octroi
d’avantages du fait de la perte des fonctions.
Exemples de
parachutes dorés : Le versement pur et simple d’une indemnité, le
plus souvent négocié lors du moment de l’entrée en fonction du
destinataire.
C’est devenu une pratique courante dans le monde
des sociétés.
Cela peut être aussi la promesse d’une
pension-retraite dès la cessation des fonctions ou l’octroi
d’avantages matériels ou en nature (voiture, appartement, …) ou bien le
rachat des actions de l’intéressé à un prix déterminé, ...
L’instauration
de ces parachutes a fait couler beaucoup
d’encre. Ils apparaissent contraire au principe de la libre
révocabilité. Les tribunaux, qui se montraient très stricts
jusqu’à il y a une dizaine d’années, ont eux-mêmes évolué et assoupli
leurs positions.
Le
parachute est valable s’il n’a pas pour effet de dissuader le pouvoir
de révocation.
C’est donc une appréciation au cas par cas. La
jurisprudence tend donc à valider les
petits parachutes.
Cela renvoie à deux hypothèses :
L’indemnité conventionnelle est admise si elle ne présente pas un
caractère dissuasif. Elle est également admise si elle lie une personne
qui ne
participe pas, à la décision de mise à l’écart du dirigeant au
processus de
révocation.
Si le parachute est d’un montant trop élevé, la
jurisprudence
le déclarera nul mais d’autres sanctions sont concevables :
Le juge pourrait par exemple réduire le montant.
Par ailleurs,
depuis la loi Breton du 26 juillet 2005, il faut
obtenir le vote de l’assemblée générale afin que tous les actionnaires
s’expriment sur le parachute doré.
Tout ce qui est alloué au
moment du départ ou d’un changement de fonction doit être approuvé par
l’assemblée générale dans le cadre des conventions réglementées.
Tous
ces montants seront mentionnés dans le rapport de
gestion annuel.
Le dispositif toutefois ne concerne que les
sociétés cotées en bourse ainsi les sociétés contrôlant ou étant
contrôlées par une société cotée en bourse
Le problème se pose
si la société
contrôlée ou contrôlant n’est pas cotée en Bourse.
La question
des parachutes est devenue complexe.
Enfin, la révocation judiciaire n'est pas possible dans la société
anonyme.
B) La condition des administrateurs de la société anonyme.
C’est l’entier conseil qui est habilité à prendre les
décisions.
Le conseil d’administration ne représente pas la
société, les administrateurs ne
sont donc pas mandataires sociaux, ni commerçants. Ils sont
actionnaires et bénéficient de la responsabilité limitée au passif.
Les
administrateurs n’ont pas individuellement de pouvoir propre.
1) Le statut financier des administrateurs de la société anonyme.
L'article L225-45 du code du commerce indique
que les fonctions d’administrateur ne sont pas obligatoirement
rémunérées et
qu'elles sont en principe gratuites même si dans la pratique ces
fonctions sont rémunérées mais la rémunération ne doit pas être
excessive. Il faut qu’il y ait proportion.
Les
administrateurs reçoivent des jetons de
présence : Une somme globale est fixée chaque année par
l’Assemblée Générale Ordinaire et le conseil d’administration répartit
librement le pourcentage de jetons de présence distribués à tel ou tel
administrateur.
Par ailleurs, les administrateurs peuvent
percevoir des jetons exceptionnels (Article L225-46 du code
du commerce) pour des missions exceptionnelles.
Ces
rémunérations
exceptionnelles servent à rémunérer une mission particulière.
Hormis
les jetons de présence et
les rémunérations exceptionnelles, un administrateur ne peut rien
recevoir d’autre (Article L225-44 du code du commerce). Les
administrateurs, par exemple, ne
peuvent percevoir un salaire en leur qualité d’administrateur, sinon il
y aurait là un indice d’abus de biens sociaux.
Tout au plus,
un administrateur peut percevoir une rémunération complémentaire au
titre d’une autre fonction :
Salarié, président du conseil d’administration, …
Sous
l’influence des principes du gouvernement d’entreprise et sous la
pression des
investisseurs étrangers, la loi sur les nouvelles régulations
économiques, soucieuse d’améliorer la
transparence, oblige à publier la rémunération de chaque mandataire
social (La rémunération du président directeur général, des membres du
directoire et du conseil de
surveillance, ... doit donc être publiée).
La loi de
sécurité financière de août 2003 est venue restreindre le champ
d’application de
la loi NRE et ne maintient cette obligation que dans les
sociétés cotées en bourse (Article L225-102-1 du code du
commerce).
La loi de sécurité
financière réserve le cas particulier des sociétés non cotées en bourse
dès l’instant où elles sont contrôlées
par une société qui elle l'est.
Elle réserve aussi le cas
d’une
société contrôlée par une autre société : Il est nécessaire de
connaître la
rémunération du dirigeant de la société contrôlant et de la société
contrôlée si celle-ci est cotée en bourse.
Dans les sociétés
non cotées en bourse, les associés actionnaires n’ont
pas une connaissance précise du montant des rémunérations des
dirigeants sociaux. L’article L225-115 du code du commerce
permet aux actionnaires de connaître le montant global des
rémunérations versées
aux cinq voire aux dix personnes les mieux rémunérées de l’entreprise.
Cette
publicité
des rémunérations a lieu à travers le rapport annuel de
gestion.
Ce rapport de gestion doit faire état du montant de
la rémunération mais aussi des avantages en nature versés au dirigeant.
La
loi impose également la
publicité en matière de distribution de stock-options (Offre
faite au dirigeant d’acquérir des actions à un prix fixe).
Il
faut rédiger un rapport spécial annexé au rapport annuel de gestion.
2) Le problème du cumul de la fonction d'administrateur avec celle de salarié.
La législateur de 1968 a élaboré une
réglementation contenue
dans l’article L225-22 du code du commerce : Un administrateur
en poste ne peut cumuler un contrat de travail.
La solution
émane d’une
jurisprudence de la cour de cassation fondée sur le fait que
l’administrateur ne puisse percevoir aucune autre rémunération que des
jetons de présence.
Le contrat de travail, donnant lieu à une
autre
rémunération serait dès lors nul d’une nullité absolue assortie d’une
obligation de restituer le salaire.
En second lieu, un salarié
peut
devenir mandataire social mais à une double condition : On
exige que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif.
Les
fonctions salariées et dirigeantes doivent être distinctes.
Sinon,
cela veut dire
qu’une fonction absorbe l’autre.
Pour
cela, il y a un indice : Le
fait que l’intéressé soit rémunéré doublement constitue un indice qu’il
y a des fonctions distinctes. De plus et surtout, il faut
un lien de subordination.
Arrêt
du 13 novembre 1995 : La subordination s’entend de
l’accomplissement
d’un travail sous l’autorité d’un employeur. Ce faisant, la
cour de cassation a pu indiquer qu’en matière de droit des sociétés, si
une personne dispose du pouvoir de représentation de la société et du
pouvoir d’engagement de la société, alors la cour a tendance à
considérer que, en pareille situation, la personne visée se trouve dans
la position d’un mandataire social, c'est à dire d’un salarié non
subordonné. La difficulté est accrue dans les groupes de
sociétés.
L’un des meilleurs moyens est de placer à
la tête des filiales des
dirigeants subordonnés, des dirigeants salariés. On a donc affaire à
des dirigeants qui ont un pouvoir de représentation mais subordonnés à
la holding.
De plus, l’on a aussi des sociétés où le contrat
de travail a un objet qui est la représentation autonome de la société,
c’est ce
que l’on trouve dans les groupes de sociétés.
Ce
qu’il conviendra de faire pour le juge, c’est d’apprécier le degré
d’autonomie du dirigeant de la filiale. S’il a une totale autonomie, il
sera dirigeant, sinon il sera salarié.
En toute état de cause,
si les
fonctions dirigeantes absorbent les fonctions salariées ou si le lien
de subordination fait défaut, la jurisprudence décide que le contrat de
travail est suspendu, cela afin de protéger les droits du
salarié et éviter qu’un salarié soit promu administrateur puis
révoqué "ad nutum".
A l’inverse, si le cumul est possible, que
le salarié est bien dans une situation de subordination, le cumul est
régulier.
L’intéressé sera donc à la fois salarié et dirigeant, de sorte qu’il
aura un double régime juridique.
Il y aura indépendance des
qualités : En tant que salarié, il a un salaire, des congés,
une assurance chômage, il sera électeur aux élections prud’homales
(mais il ne pourra pas représenter le personnel).
L'article
L225 alinéa 2 du code du commerce énonce que le nombre des
administrateurs liés à
la société par un contrat de travail ne peut être supérieur au tiers
des membres du conseil.
La
sanction n’est toutefois pas précisée, en principe, c’est la
nullité.
De plus, le contrat de
travail doit être antérieur au mandat (aucune condition de temps).
Si
ces conditions ne sont pas remplies, cela entraîne la nullité du mandat
mais
les délibérations auxquelles l’intéressé a pu
prendre part ne sont pas annulables.
Après la
conclusion d’un mandat social par un salarié, la modification du
contrat de travail ou la rupture relève des conventions réglementées.
C) Les attributions du conseil d’administration de la société anonyme.
Le conseil d'administration de la SA est un organe collégial,
seul lui
peut représenter la société et non pas les administrateurs pris
individuellement,
contrairement à d’autres sociétés où il y a un organe collégial et où
chacun des membres a la totalité des pouvoirs de représentation de la
société.
L’exercice des pouvoirs du conseil d'administration
suppose une convocation de
celui-ci.
Le conseil d'administration est convoqué dans les
conditions prévues par les
statuts.
La loi sur les nouvelles régulation économiques (NRE)
du 15
mai 2001, pour favoriser l’exercice des
pouvoirs du conseil d’administration, a permis que les administrateurs
participent et votent par des moyens de vidéoconférence.
Depuis
la loi Breton de juillet 2005, il est possible de participer
par moyens de télécommunication. C’est une faculté utilisée
dans les sociétés de
grande dimension, où les administrateurs sont dans des pays différents
ou constamment en
déplacement.
Cependant, la recours à la vidéoconférence ou la
télécommunication est impossible pour une décision :
L’établissement des comptes de la société par le conseil.
De
même, ce n'est pas possible pour l’établissement du rapport de gestion
qui ne peut être établi par ces
moyens.
C’est le président qui convoque le conseil
d'administration.
Cependant,
exceptionnellement, le directeur général, celui qui gère au quotidien,
a un pouvoir indirect de convocation : Il peut mettre en
demeure le président de convoquer le conseil d’administration (Article
L225-36-1 du code du commerce).
De même, le tiers
des membres du conseil peut demander au président de convoquer le
conseil s'il ne s’est pas réuni depuis
plus de deux mois. La fréquence des réunions du conseil
d'administration est variable.
C’est le conseil
d'administration qui
prépare le rapport de gestion.
Le conseil d'administration ne
peut pas être consulté par voie écrite
Une délibération est
nécessaire parce que c’est un
organe collégial.
Le conseil ne peut régulièrement délibérer
que si
la moitié des membres est présente.
L’absentéisme est peu
admis. La
moitié des membres est "le quorum" (le minimum requis pour que les
décisions
soient régulièrement prises). Il est possible de se
faire
représenter mais la représentation n’est pas prise en compte pour le
calcul du quorum. Le
voté a lieu par tête : Tous les administrateurs
(hormis les représentants des salariés) sont actionnaires, mais ce
n’est pas la possession d’actions qui détermine la valeur du vote.
S’agissant
des pouvoirs du conseil d'administration, la loi
NRE a procédé à une redéfinition des pouvoirs, des compétences entre
les organes de direction et les organes d’administration.
Seul
désormais le directeur général a les pouvoirs les plus étendus pour
agir en toute circonstance au nom de la société, le conseil
d'administration a désormais des pouvoirs définis.
1) Les attributions spécifiques traditionnelles du conseil d'administration de la société anonyme.
Certaines attributions qui reviennent au conseil
d’administration existaient avant la loi sur les nouvelles régulations
économiques.
- Le conseil d'administration
a compétence pour constituer les organes de direction.
- Il
est chargé de nommer le président du conseil, le directeur général et
c’est lui qui
choisi de dissocier ou pas.
- C’est le conseil
d'administration qui nomme aussi les directeurs
généraux délégués qui ont un pouvoir de représentation de la société à
l’égard des tiers.
Cependant, le directeur général délégué est
nommé sur proposition du directeur général.
- Le conseil
détermine
la rémunération de ces dirigeants.
- Le
conseil peut déplacer le siège social dans un département limitrophe ou
dans le même département, à condition que la décision soit ratifiée par
l’assemblée générale.
C’est lui qui convoque
l'assemblée générale (Article
L225-103 du code du commerce),
fixe l'ordre du jour, établi le rapport annuel de gestion après
avoir établi les comptes annuels.
Enfin, le conseil
d'administration dispose de deux prérogatives
fondamentales :
En ce qui concerne les cautionnements
ou garanties accordées par la société anonyme à un tiers, le directeur
général doit avoir l’approbation
du conseil.
De même, c’est lui
qui autorisé les conventions réglementées.
a) Les cautionnements, avals et garanties.(Article L225-35 alinéa 4 du code du commerce.
L'article L225-35 alinéa 4 vise les cas où la société anonyme
consent des
garanties à des tiers.
Les cautions, les avals et les
garanties données à des tiers
par des sociétés autres que celles exploitant des établissements
bancaires ou financiers, font l’objet d’une autorisation du conseil
d'administration.
Par contre, il est interdit aux
administrateurs de se faire consentir des cautionnements ou des
garanties par leur société (Article L225-43 du code du commerce).
La procédure d’autorisation : Elle est prévue par
l’article 89 du décret d’application.
Le président, le
directeur général ou le directeur général délégué sont tenus d’obtenir
l’autorisation du conseil d'administration pour une durée d’un
an maximum et dans la limite d’un certain plafond.
Dans
la limite de ce plafond, les dirigeants ont une liberté totale pour
engager la société.
Les sanctions : En cas de non respect de cette
procédure,
l’article 89 du décret impose de distinguer deux situations.
Si
une garantie ou un cautionnement ont été accordés sans
autorisation du conseil, cet engagement n’est pas nul mais il est
inopposable à la société. Le créancier bénéficiaire du
cautionnement perd donc son second débiteur.
Il appartient
donc au tiers de
vérifier qu’il a bien en face de lui le représentant, que ce dernier a
l’autorisation du
conseil d'administration, qu’il ne dépasse pas le plafond et, enfin,
que l’autorisation soit encore valable.
Par
ailleurs, cette réglementation des cautionnements vise
les garanties, notamment les lettres d’intention ou lettres de confort
qu’écrivent les dirigeants de holding
aux créanciers de leurs filiales pour s’engager à soutenir celles-ci.
Si
la lettre d’intention est qualifiée de lettre de
garantie, alors elle doit obtenir l’autorisation préalable du conseil
d'administration.
b) Les conventions réglementées
Ce sont des conventions passées entre la société anonyme et
l’un de ses dirigeants et elles posent problème car l’on peut craindre
que les dirigeants ne cherchent à s’avantager au détriment de la
personne morale qu’ils dirigent.
Ces conventions ne sont pas
interdites
mais elles sont soumises à une procédure de contrôle préalable.
De
plus, depuis la loi
NRE, toute convention conclue entre la société et un
actionnaire prépondérant (au
moins 10 %) est une convention réglementée. Ce seuil
de 10 % doit être apprécié au jour où la convention est conclue, au
jour où l’acte est
rompu, ou au jour où l’acte est résilié.
De même la procédure
de contrôle s'applique si un contrat est passé entre une société
anonyme et une autre
entreprise dans laquelle l’un des dirigeants de la SA est simultanément
dirigeant ou associé indéfiniment responsable de cette autre
entreprise, quelque soit sa forme.
Si la convention est passée
entre la société anonyme et une
filiale détenue à 100 % avec un dirigeant commun : On soumet
quand même à contrôle.
Enfin, la procédure de contrôle
vise le cas d'un
contrat conclu entre une SA et une société où le dirigeant de la SA a
un intérêt. Il peut également y avoir
le cas où une SA a un actionnaire personne morale qui possède plus de
10 % des actions, alors que cette personne morale est elle-même
contrôlée par une autre société.
Alors cette troisième
personne fera l’objet
d’un contrôle également.
Le problème est lorsque l’actionnaire
est contrôlé
conjointement.
Quelle solution en cas de contrôles en
cascade ? Supposons :
Une SA ayant pour actionnaire D conclue une convention avec B
qui contrôle C qui lui-même contrôle D. Est-ce que B est soumise à
contrôle ?
Cela renvoie au contrôle indirect, donc B
sera soumise à contrôle.
De sorte que, tant que la chaîne de
contrôle n’est pas rompue, le contrôle persiste.
Les sociétés
sœurs
actionnaires ne sont pas contrôlées.
De même n’est pas
contrôlée la
convention passée avec une filiale d’un actionnaire.
L’objet
de la
convention importe peu, qu’il s’agisse d’une vente, d’un bail, d’une
donation, d’un apport en
société, d’une cession de licence, d’un brevet, …
Toutefois
des décisions unilatérales ne sont pas soumises à
contrôle.
La procédure de contrôle décrite aux articles
L225-40 et suivants du code du commerce se déroule en 5
étapes. :
Tout d’abord,
l’intéressé est tenu d’informer le conseil d’administration d’une
situation de conflit d’intérêt.
Ensuite, le conseil
d'administration
vote sur l’autorisation ou la non autorisation sans que l’intéressé
puisse
prendre part au vote s’il est membre du conseil.
Le conseil
doit donner son autorisation de manière expresse et préalable.
L’autorisation
doit être spéciale en ce sens que donnée par convention.
Si
tous
les administrateurs sont intéressés à une convention, aucun ne pourra
prendre part au vote.
On
pense que, dans ce cas, c’est l’assemblée générale qui sera chargée
d’approuver ou désapprouver la convention.
Le défaut
d’autorisation entraîne la possibilité d’une annulation de la
convention.
C’est
la seule cause de nullité mais elle ne pourra être annulée que si elle
a
eu de conséquences préjudiciables pour la société. La nullité
n’est
donc pas automatique, elle ne sanctionne pas un vice qui infecte le
contrat en soi.
Elle vise à réparer un préjudice
souffert par la société.
L’action en nullité se prescrit en un
délai de 3 ans
à compter de la date de la convention ou, si celle-ci a été cachée, 3
ans
à compter de la date de sa révélation.
Cependant, cette
nullité peut être couverte par l’assemblée, c'est à dire que l’on peut
l’effacer.
C’est là une différence avec l’inopposabilité.
Cela
requiert un vote de l’assemblée générale qui a lieu sur un rapport
spécial du
commissaire au compte qui expose les causes du non-suivi de la
procédure ainsi que les conséquences de la couverture de la nullité.
Le
défaut de ce rapport fait obstacle à une procédure régulière de
recouvrement de la nullité.
Cette solution est utile lorsque
tous les administrateurs sont intéressés.
Troisièmement,
le président du conseil va donner avis au commissaire au compte de
toutes les
conventions autorisées et, ce, dans le délai d’un mois à compter de
leur conclusion.
Quatrièmement, le commissaire
aux comptes rédige un rapport spécial sur ces conventions qui est
ensuite transmis à l’assemblée générale. Le commissaire aux
comptes ne peut s’immiscer dans la gestion, il ne fait que relater sans
porter une appréciation
sur l’opportunité des conventions.
Néanmoins, s’il y
a eu irrégularité dans la procédure, le commissaire doit la révéler en
vertu de l’article L225-40 du code du commerce. Ce
rapport est important car son absence entraîne la nullité de la
délibération de l’assemblée.
Cinquièmement, l’assemblée
générale statue sur le rapport
préalable du commissaire aux comptes.
L’intéressé, s’il est en
même temps actionnaire, ne prend pas part au vote.
Aucun
problème
ne se pose si l’Assemblé approuve les conventions.
Cette
décision est importante
car elle signifie qu’il n’est plus possible par la suite de
chercher à mettre en cause la responsabilité des dirigeants même si,
selon l’article L225-253 alinéa 2 du code du commerce : "aucune
décision de l’assemblée générale ne peut avoir pour effet d’éteindre
une action
en responsabilité contre les dirigeants".
Si l’assemblé
générale désapprouve, la convention n’est pas nulle,
elle produit ses effets à l’égard des tiers (Article L225-41 du code du
commerce).
Cependant, les conséquences préjudiciables peuvent
être mises à la charge de l’intéressé.
On peut
lancer à son
encontre mais aussi à l’encontre du directeur général qui a
exécuter la convention et des
administrateurs qui ont donné leur autorisation, une
opération de responsabilité civile voire pénale.
On apprécie
les conséquences préjudiciables au jour où le juge statue sur la
demande.
Les organes de la société, les actionnaires
agissant individuellement, et surtout les tiers peuvent agir en nullité.
La
procédure de contrôle n’est pas mise en place pour la protection des
tiers mais pour la société.
c) Les conventions courantes et normales.
A coté de ce type de conventions, il y a des conventions
courantes conclues à des conditions normales.
Est considérée
comme courante l’opération, la convention,
l’acte, qui entre dans l’activité de la société telle que définie dans
l’acte constitutif. C’est par exemple le prêt
consenti par une société de crédit
à un taux normal même si ce prêt a été accordé à une association
dirigée par un dirigeant commun ou le plein d’essence
fait par un dirigeant dans sa propre société. En
revanche, ne rentrent pas dans le cadre des conventions courantes des
rémunérations trop
importantes ou le renouvellement d’un bail au profit du dirigeant.
Ces
conventions courantes sont dites libres par
opposition aux conventions réglementées mais la loi sur les nouvelles
régulations économiques (NRE) de 2001 s’est mise à
réglementer ces conventions libres.
En l’occurrence, ces
conventions doivent être communiquées par l’intéressé au président du
conseil
d’administration qui se doit d’informer les membres du conseil
d'administration et le commissaire au compte.
La loi de
sécurité financière du 1er août 2003 est revenue
pour partie sur la réglementation de ces conventions.
On a
maintenu cette procédure de communication uniquement aux conventions
qui en
raison de leur objet ou leur implication financière, sont
significatives pour l’une ou l’autre des parties.
Le
législateur n’a pas
prévu de sanction. C’est pour cette raison que cela n’est jamais
appliqué.
d) Les conventions interdites.
Ce sont des conventions qui présentent un risque très
important pour la société, notamment le patrimoine social, et la loi
préfère purement et simplement les interdire car elles sont présumées
contraires à l’intérêt de la société.
Elles sont visées à
l’article L225-43
du code du commerce.
Elles sont interdites de sorte que si
elles sont
conclues, elles sont nulles et l’assemblée n’a aucun pouvoir de
recouvrir la nullité.
Ces conventions visent les emprunts
accordés par la société à ses
dirigeants.
Il est interdit à la société anonyme d’accorder un
découvert à un dirigeant ou de lui consentir un aval
ou un
cautionnement. Une exception existe au bénéfice des
administrateurs
personnes morales : L’interdiction ne vaut plus, il est permis
à une société de consentir à ces conventions parce que, dans les
groupes de sociétés, le législateur ne voit pas avec défaveur les
opérations d’entraides financières entre sociétés membres d’un même
groupe.
L’intérêt est d’éviter le
recours à des emprunts bancaires à taux d’intérêt supérieur.
Autre
exception : Lorsque la société anonyme visée
est une banque, elle peut accorder un découvert, un cautionnement,
une garantie, ou un prêt à ses dirigeants comme s’il s’agissait de
clients normaux (Article L225-43 alinéa 3 du code du commerce). La
sanction d’une convention interdite est la nullité absolue,
sans aucune possibilité de confirmation du contrat et, éventuellement,
des dommages et intérêts si la société a subi des dommages.
L'article
L242-6 du code du commerce réprime l’usage abusif du crédit
d’une société à des fins personnelles : C’est l’abus de biens
sociaux.
2) Les attributions nouvelles issues de la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001.
La première attribution
nouvelle du conseil d’administration
est de pouvoir opter pour la dissociation des fonctions :
Président d’un coté, directeur général de l’autre.
C’est
le conseil d’administration qui décide.
Ce pouvoir
n’appartient
pas aux actionnaires.
Il est dit que le conseil
d’administration
effectue ce choix dans les conditions fixées par les statuts.
La
loi NRE
marque le passage d’une compétence générale à une
compétence particulière, listée à des missions particulières. Le
nouvel article L225-35 du code du commerce dessine trois domaines de
compétence nouveaux.
Tout d’abord, le conseil d’administration
détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur
mise en
œuvre. Le conseil détermine la stratégie de la société, les
orientations qu’il convient de donner à l’activité sociale sous tous
ses aspects. C’est un pouvoir d’impulsion, non pas un pouvoir
de gestion au quotidien.
Il a aussi un pouvoir de
vérification d’application de l’orientation décidée.
Son
pouvoir est donc
uniquement d’ordre interne : Le Conseil d’administration
n’entre pas en
contact avec les tiers.
Ce rôle est parfaitement conforme au
caractère intermittent de la mission du conseil qui se réuni quelques
mois par an.
Dans
la pratique, cela sera assez dur à mettre en œuvre.
Le
deuxième pouvoir est le droit de se saisir de
toute question concernant la bonne marche de la société et de délibérer
en conséquence. Cela veut dire que le conseil
d'administration peut dessaisir le
directeur général.
Le conseil est aujourd’hui conçu comme un
organe interne avec des compétences de nature interne.
Le
conseil
d’administration procède au contrôle et aux
vérifications qu’il juge opportun.
C’est donc un
organe de contrôle de l’action des gestionnaires.
Les
administrateurs bénéficient
d’un droit individuel à l’information.
Initialement, la loi du 24 juillet 1867, inspirée par le
modèle anglais, avait prévu la dissociation entre le président du
conseil d'administration d’un coté et la direction générale de la
société de l’autre.
Il fallait opérer une distinction entre
les actionnaires représentés par le conseil d'administration, et les
gestionnaires (les premiers contrôlant l’action des
seconds).
La crise des années trente a débouché sur des
faillites, des
scandales financiers et il était impossible d’identifier un véritable
responsable. Le gouvernement
de Vichy, par une loi du 16 novembre 1940 a réagi à ces scandales en
imposant la concentration des pouvoirs : Président de conseil
d'administration et directeur général.
La loi du 24 juillet
1966 maintient cette concentration des fonctions.
Depuis la
loi sur
les nouvelles régultations économiques, cette
concentration des pouvoirs n’est pas écartée, il y a possibilité, soit
de dissocier les deux fonction,s soit de les unifier.
Qu’il y
ait
dissociation ou concentration, les pouvoirs du
président du conseil d'administration restent les mêmes. Il a
simplement, en plus, les fonctions de directeur général.
1) Le statut du président du conseil d'administration.
Ce statut est le même, que le président cumule ou pas la
fonction de directeur général.
Il est nommé par le conseil
d'administration (Article L225-47 du code du commerce).
Le
président du conseil d'administration est nécessairement administrateur.
Cela
n’est pas le cas du directeur général qui peut être un tiers, sauf s’il
s’agit d’un administrateur.
Le président du conseil est
impérativement une personne physique.
La
limite d’âge est fixée par les statuts. A défaut, la loi prévoit une
limite de 65 ans.
Le président du conseil d'administration est
révocable "ad nutum" par le conseil
d'administration, même s’il cumule la fonction de directeur général.
Les
actionnaires ont un pouvoir indirect de révocation en retirant au
président sa qualité d’administrateur.
La rémunération du
président est déterminée par le conseil
d'administration (Article L225-47 du code du commerce). Il y a une
obligation de publicité.
L’auto-rémunération est perçu comme
étant abus de biens sociaux. Il
existe dans toutes les sociétés des comités de rémunération qui sont
chargés de préparer les décisions.
Arrêt du 4 juillet 1995,
La Fournière : Un comité
de rémunération avait décidé la rémunération du président de conseil et
le conseil d'administration s’était contenté de prendre le document du
comité et de l’annexer. La cour de cassation a décidé que la
rémunération était nulle car émanait d’une instance incompétente qui
n’a qu’un pouvoir d’avis mais pas de décision. La
sanction est la restitution des montants indûment perçus, des dommages
et
intérêts, abus de biens sociaux, délit d’entrave au comité d’entreprise…
Sur
la question du cumul d’un mandat de travail, il n’est pas exclu qu’un
salarié puisse devenir président (l’inverse étant impossible), à
condition que les critères du contrat de travail persistent
(subordination…etc.)
2) L’autonomie de la fonction présidentielle.
Avant la loi sur les nouvelles régulations économiques de
2001, le président
était l’homme fort de la société anonyme.
La loi NRE a
supprimé cette confusion.
Ce faisant, cette loi a rétrogradé
la fonction de président. Mais cette fonction devient une fonction à
part
entière mais qui se divise en deux types de compétences.
Le
législateur avait commencé par affirmer en 2001 que le président
représente le
conseil d'administration, organe qui n’a pas de personnalité morale, ce
qui est donc impossible.
Deux ans après il revient :
Le conseil d'administration organise et dirige
les travaux du conseil dont il rend compte à l’assemblée générale.
Cette
obligation de rendre compte prend la forme d’un rapport
du président du conseil d'administration.
Ce rapport ne se
confond pas avec le rapport annuel de gestion.
Le président
rend
compte dans un rapport des conditions de préparation est d’organisation
des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne
mises en place par la société. Le même rapport indiquera les
éventuelles limitations que le conseil a apportées au directeur
général.
Ce rapport n’existe que dans les sociétés anonymes,
il ne vise pas la société par actions simplifiées. Le but est
d’améliorer la qualité de l’information des actionnaires sur le
fonctionnement des organes de la société. La loi Breton de juin 2005
est venue assouplir ce formalisme en limitant l’établissement de ce
rapport aux seules sociétés cotées. On fait de la société anonyme une
maison de verre pour attirer les investisseurs.
Ce rapport
comporte deux volets : Les conditions de
préparation et d’organisation des travaux, cela vise la composition du
conseil, l’identité des membres, la présence éventuelle de
représentants des salariés…
Cela vise encore les délais de
convocation du conseil, les modalités de convocation, le nombre de
réunions au
cours de l’exercice, la durée de la réunion, le mode de délibération,
la liste des administrateurs présents, les documents analysés, il est
signalé s’il y a des comités.
Le deuxième volet vise les
procédures de contrôle interne. L’objectif est de détecter la faiblesse
des fonctionnements de
l’entreprise. Par exemple, en terme de pollution, de développement
durable… Est-ce une entreprise polluante ? A-t-elle acquis des
terrains pollués ? Est-ce une société qui respecte les
normes ? Il existe des variétés infinies de contrôle interne.
Par
exemple, préciser le nombre de signatures minimales sur un chèque
pour que le chèque soit régulièrement émis. La sécurisation
informatique également…
L’auteur du rapport se contente de
mentionner ce qui existe, il constate. Quant à la sanction attachée à
ce rapport, elle n’est pas
précisée par la loi. L’objectif est d’obtenir une parfaite
transparence.
L’autre mission du président est de veiller au
bon fonctionnement des organes de la société et il s’assure que les
administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. Le directeur
général, s’il a besoin d’obtenir une autorisation du conseil
d'administration, ira donc voir le président du conseil
d'administration.
De même, les actionnaires peuvent poser des
questions aux dirigeants sociaux, ces questions sont posées au
président du
conseil. En somme, celui-ci est l’interlocuteur entre les actionnaires
et les gestionnaires.
Il s’assure que les administrateurs sont
en mesure de remplir leur
mission : Si un administrateur est particulièrement
négligeant, le président n’a pas de pouvoir disciplinaire, il rend
compte à l’Assemblée du manque de diligence de l’administrateur en
question.
Le directeur général est celui investi de la gestion
quotidienne des affaires
sociales. Il peut avoir la fonction de gestion et de représentation et
peut, aussi, présider le conseil d'administration.
Le
directeur général peut être assisté de directeurs généraux délégués.
A) Le directeur général.
1) Les pouvoirs du directeur général.
Le directeur général dispose de pouvoirs propres. Il hérite
des pouvoirs
de gestion au quotidien et de représentation. Il constitue à lui seul
l’organe exécutif de la société. Il est l’homme fort de la société, le
chef d’entreprise. L’article L225-56 du code du commerce énonce qu’il
est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société.
Il faut
distinguer
deux types de rapports : Les rapports internes et les rapports
externes.
Dans les rapports
internes, le directeur général ne peut empiéter sur les pouvoirs
attribués par la loi aux autres organes. C'est à dire qu’il doit
respecter les pouvoirs propres du président du conseil, les pouvoirs du
conseil d'administration
Le
directeur général entrera en contact avec les tiers.
La
société anonyme est engagée par tous les actes du directeur général,
même ceux qui dépassent l’objet social. Les clauses limitatives de
pouvoir du
directeur général sont inopposables aux tiers.
2) Le statut juridique.
Un tiers peut être gestionnaire d’une société, il est donc
choisi en fonction de ses compétences, c’est en cela que l’on peut
parler de professionnalisation de la gestion des entreprises.
La
loi prévoit qu’il ne peut y avoir qu’un seul directeur
général. Cette solution était déjà applicable au président du conseil
d'administration.
Le directeur général peut déléguer ses
pouvoirs, par exemple auprès d’un directeur juridique. Ceux qui
reçoivent des délégations de pouvoirs ne sont pas obligatoirement des
salariés.
Le
directeur général est nommé par le conseil
d'administration, aucune durée des fonctions n’est prévue par la loi,
c’est au conseil de la fixer.
La limite d’age est prévue par
les statuts. A défaut, la loi prévoit 65 ans.
C’est le
conseil d'administration qui détermine la rémunération du directeur
général.
Le chef d’entreprise
n’est pas révocable par les actionnaires mais uniquement par le
conseil. Les actionnaires sont privés d’un pouvoir de révocation direct
ou indirect.
Le directeur général est révocable, non pas ad
nutum, mais pour justes motifs. Si on
le révoque sans motif, il a droit à des dommages et intérêts, mais non
à réintégration. Le directeur
général peut cumuler un contrat de travail : Être un salarié
devenant directeur ou directeur devenant salarié. Il faut cependant que
les conditions du contrat de travail soient remplies (avec la
subordination.)
B) Les directeurs généraux délégués.
Avant la loi sur les nouvelles régulations économiques de
2001, les directeurs généraux délégués étaient
nommés par le conseil d'administration sur proposition du chef
d’entreprise. Cette articulation perdure.
Ce sont les statuts
qui déterminent le nombre maximum de
directeurs généraux délégués. Le nombre maximal est de 5. Les statuts
peuvent aller en-deça, jamais plus.
Ce sont nécessairement des
personnes physiques. Ils ne peuvent être révoqués que pour justes
motifs. Leur rémunération est décidée par le conseil d'administration.
Dans
l’ordre externe, leurs pouvoirs sont les mêmes que ceux
du directeur général : Ils ont les pouvoirs les plus étendus
pour agir en toute circonstance au nom de la société. Ils peuvent
représenter la société comme le directeur général peut représenter la
société. Ce sont donc des pouvoirs très importants confiés à
de simples adjoints. Les dépassements de l’objet social, les violations
des causes limitatives de pouvoir… engagent la société.
Dans
l’ordre
interne, leurs pouvoirs sont fixés par le
conseil d'administration qui peut limiter leur action. Ils n’ont donc
pas de pouvoirs propres, tout dépend de ce que le conseil aura accepté
de leur confier. Cela qui permet d’opérer une répartition des tâches.
C’est un système différent proposé en 1966. C’est un modèle
emprunté au droit allemand, c’est toujours une société anonyme mais
avec une nouvelle forme d’organisation. Cette nouvelle forme se
justifiait par les critiques adressées au premier système où l’on
reprochait au conseil d'administration de ne pas vraiment remplir son
rôle et de ne pas vraiment contrôler le directeur du conseil. L’idée
est venue de séparer la surveillance du contrôle de la gestion. En
1966, la SA classique était dotée de deux organes identiques et
concurrents : Le conseil et le directeur général.
La
SA dualiste comprend un directoire et un conseil de
surveillance. Cependant, cette division existe aussi dans la SA
classique désormais. Il y a donc rapprochement entre les deux
types de sociétés. L’importance du choix entre l’une ou l’autre de ces
sociétés anonymes doit être relativisée : Il suffit, pour
passer de
l’un à l’autre système d’une simple modification des statuts, la
société reste fondamentalement une société anonyme.
En
pratique, on rencontre cette forme dualiste lorsqu’il
s’agit de régler une succession du chef d’entreprise ou lorsque les
membres d’une famille veulent gérer collectivement une société.
A) La composition du directoire.
C’est l’organe chargé de contrôler la société, c’est un
organe de gestion collégiale. Le directoire est vu comme une équipe
managériale de deux à cinq membres au plus (Article L225-58 du code du
commerce). Ce principe connaît deux infléchissements : Une
seule personne physique peut exercer les fonctions du directoire. Ce
n’est alors plus
un organe collégial, cela est possible lorsque le capital est inférieur
à 150 000 euros, le directoire est alors rebaptisé en
directeur général unique. Le deuxième infléchissement est que
le nombre de membres du directoire peut être porté à plus de cinq. Cela
ne concerne que les sociétés d’envergure, notamment les sociétés cotées
en
bourse et uniquement si les statuts le décident. Les membres du
directoire sont nommés par le conseil de
surveillance.
Le conseil de surveillance choisit parmi les
membres du directoire un président pour représenter la société, signer
les contrats… Le président du directoire n’est donc pas élu par ses
pairs.
De
plus, la loi ne dit pas comment ce président est révoqué. On pense
qu’il faut appliquer le parallélisme des formes : C’est le
conseil de surveillance qui nomme, c’est donc lui qui révoque.
La
désignation des membres du directoire échappe aux
actionnaires à l’inverse de la désignation des membres d’un conseil
d'administration. Les membres du directoire ne sont pas obligatoirement
actionnaires. Les membres du directoire peuvent être des tiers, des
salariés…
Cela vient du modèle allemand où le modèle de
participation des salariés est très encouragé. Un membre directoire
peut lui aussi devenir salarié, à condition qu’il remplit les
conditions du contrat de
travail.
On ne peut cependant pas être membre du conseil de
surveillance en même temps que membre du
directoire (Article L225-74 du code du commerce).
La durée des
fonctions est fixée par les statuts, mais elle ne doit pas être
inférieure à 2 ans et supérieure à
6 ans (Article L225-62 du code du commerce).
En cas de
silence des statuts, la loi fixe la durée à 4 ans. La rémunération est
fixée par le conseil de surveillance. Cette rémunération doit faire
l’objet d’une mesure de publicité en cas de SA cotée en bourse ou
filiale d’une SA cotée en bourse. Pour la révocation, avant
2001, les membres du directoire étaient révocables par l’Assemblée
Générale sur proposition sur conseil
de surveillance.
Ce système s’est écroulé avec la loi NRE du
15 mai 2001 : Les membres du directoire peuvent être révoqués
directement par l’assemblée générale, les actionnaires ont aujourd’hui
un pouvoir direct de révocation des membres du directoire. La
loi sur les nouvelles régulations économiques
permet au conseil de surveillance de révoquer
lui-même directement les membres du directoire mais à condition que les
statuts aient prévu cela. Il y a donc précarisation de la fonction des
membres du directoire.
Conférer
le pouvoir de révoquer directement les membres du directoire à
l’assemblée générale est conforme à la théorie de gouvernement
d’entreprise.
Cependant,
cette fonction peut être aussi donnée au conseil de
surveillance.
La révocation d’un membre du directoire se fait
sur justes
motifs.
Avant la loi NRE, ce fut l’exception de la société
anonyme dualiste.
Le non respect de cette règle
n’entraîne pas la nullité mais des dommages et
intérêts.
Un arrêt de la cour de cassation de fin des années
1990 a admis que, pour révoquer un
membre du directoire, il fallait tout d’abord le laisser se
défendre.
Si cela n’est pas respecté, la décision n’est pas
nulle mais entraîne des dommages et intérêts.
B) Les attributions du directoire.
Le directoire peut diviser les taches entre ses membres.
Cependant,
les décisions sont prises par l’entier directoire. Le
directoire a le monopole de la gestion (Article L225-64 du code du
commerce). Le directoire est donc le chef d’entreprise.
De
plus, le directoire jouit
des compétences en matière de prises des décisions des grandes
orientations stratégiques. Si le directoire décide en équipe, cependant
seul son
président peut représenter la société à l’égard des tiers.
L’article
L225-66 alinéa 2 du code du commerce admet que ce
pouvoir de représentation puisse être également attribué à d’autres
personnes que le président du directoire.
Dans ce cas, le
conseil de
surveillance a son mot à dire et entérine le fait que ce pouvoir de
représentation puisse être confié à d’autres personnes que le
président. Ces personnes
portent le titre de directeur général.
Trois limites
existent en ce qui concerne ce pouvoir de
représentation. D’abord l’objet social constitue une limite au pouvoir
de représentant, mais cette limite ne joue que dans l’ordre
interne : A l’égard des tiers, la société sera toujours
responsable. La deuxième limite est les pouvoirs légaux
reconnus à l’assemblée générale. La troisième limite est les pouvoirs
légaux accordés au conseil de surveillance.
Originalité :
l’article L225-64 du code du commerce
fait une place importante à la liberté statutaire. Il est énoncé
expressément que le directoire délibère et prend ses décisions dans les
conditions décidées
par les statuts (périodicité de réunions, formalités de convocation,
les règles de quorum, la règle de la majorité. De même, peuvent être
décidées librement les règles de représentation des membres absents. De
même, il peut être décidé des modalités de délibération par moyens de
NTIC…
C’est une liberté statutaire.) Il y a une
liberté d’aménagement très large.
La société est
engagée par les actes du directoire qui dépassent l’objet social, cela
vis-à-vis des tiers. Dans l’ordre interne, le pouvoir de gestion du
directoire peut être limité en conférant au conseil de surveillance un
droit de contrôle renforcé. L’article L225-68 du code du commerce
permet que les statuts dotent le conseil de surveillance d’un
pouvoir d’autorisation relativement à certaines questions, certaines
opérations qui sont, en
général, expressément mentionnées. Cette liste d’opérations fait partie
du "catalogue". Le catalogue est la liste des opérations qui
doivent obtenir l’autorisation du conseil.
Ce sont des clauses
limitatives de pouvoirs mais elles sont inopposables aux tiers.
La
loi elle-même prévoit des cas d’autorisation préalable
certaines opérations. Par exemple : Cautionnements, avals,
garanties accordés par la SA aux tiers. De même pour les conventions
réglementées. Puis d’autres opérations prévues par la loi :
Les cessions d’immeubles, la cession totale ou partielle de
participations détenues par la SA dans d’autres sociétés, la caution de
sûreté.
Il s’agit là de pouvoirs propres au conseil de
surveillance : Le directoire ne peut décider de prendre seul
ces décisions. Ce qui fait que le directoire a peut-être moins de
pouvoirs que le directeur général.
Cependant, même en cas
d’absence d’autorisation préalable
exigée pourtant par la loi, la société demeure engagée sauf en matière
d’avals, cautionnements et garanties accordés aux tiers. Cette règle
d’inopposabilité aux tiers est prévue à l’article 113-1 du décret.
Paragraphe 2 : Le conseil de surveillance.
A) La composition du conseil de surveillance.
C’est un organe collégial.
Les règles pour la
nomination des membres sont les mêmes que pour la nomination des
administrateurs : 3
à 18 membres (24 en cas de fusion), élus par l’Assemblée Générale
Ordinaire
(AGO).
Une personnes morale
peut être membre du conseil si elle envoie un représentant permanent.
Le
conseil a à sa tête un président et un vice-président.
Aucun membre du directoire ne peut faire partie du conseil de
surveillance. La limité d’age et de cumul des postes sont les
mêmes que pour les administrateurs.
Pour la rémunération, ils
ont des jetons de présence et des rémunérations exceptionnelles en cas
de
missions particulières. Ils peuvent cumuler un contrat de travail…
En
revanche, il semble qu’un membre du conseil de
surveillance en place puisse cumuler un contrat de travail après avoir
été nommé au conseil. Ils sont révocables ad nutum.
La perte
des fonctions peut aussi résulter de deux éléments : La
nomination d’un membre du conseil de surveillance au directoire ou
l’abandon de la forme dualiste.
B) Les attributions du conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance, comme le conseil
d'administration, ne délibère que si la moitié au moins de ses membres
est présente.
Les décisions sont prises à la majorité des
membres présents ou représentés. Depuis la loi NRE, le vote et la
participation par des moyens de visioconférence sont admis, sauf pour
certaines
décisions comme l’approbation des comptes. Les rôles du président du
conseil de surveillance sont les mêmes que celles du président du
conseil d'administration. De façon générale, le rôle du
conseil de surveillance est déterminé par l’article L225-68
du code du commerce. Il exerce le contrôle permanent du directoire.
Ce
contrôle
peut s’exercer à priori par le biais
d’autorisations préalables. Ce n’est pas lui qui vérifie la régularité
des comptes, mais il contrôle les opérations de gestions dans leur
ensemble (gestion du personnel, financière, commerciale…).
Le
conseil de surveillance peut critiquer l’opportunité des décisions
prises.
Mais ce contrôle ne doit pas être trop étroit car, si
c’est
le cas, l’on peut craindre qu’il s’immisce dans la gestion ce qu’il n’a
pas le droit de faire. Des attributions plus précises peuvent revenir
au conseil de surveillance : certaines sont légales, d’autres
statutaires.
Les missions légales : Le
conseil nomme,
révoque et rémunère les membres du
directoire. Il convoque les Assemblées Générales avec le directoire.
Il
donne son autorisation aux conventions réglementées (Article L225-86 du
code du commerce.) C’est lui qui autorise les cautionnements, avals et
garanties.
Les
attributions qui émanent des statuts : Ce sont
celles listées dans le catalogue. Certaines sont critiquables car se
situent à la limite de l’immixtion dans la gestion. A cette égard, le
conseil de surveillance peut se rapprocher du conseil d'administration
puisque a son mot à dire dans certaines actions.
Elle est fréquemment sans intérêt parce que, souvent, un
dirigeant est personnellement moins solvable qu’une société. En sens
inverse, lorsque l’on a affaire à une société dans la faillite, il peut
être plus intéressant de rechercher la responsabilité des dirigeants.
Cette
responsabilité est calquée sur la responsabilité civile
de droit commun : Il faut constater une faute, un dommage et
un lien de causalité.
L’article L225-251 du code du
commerce
prévoit trois cas d’engagement de la
responsabilité civile des dirigeants :
- Lorsqu’il
y a de leur part violation de la loi et des règlements.
-
Lorsqu’il y a violation des statuts.
- Lorsqu’il
y a faute de gestion.
A l’égard des tiers, la
responsabilité personnelle des
dirigeants est très rarement admise : Elle ne l’est que dans
le cas où les
dirigeants commettent des fautes détachables de leurs fonctions.
Or,
un dirigeant commettra toujours une faute à l’égard des tiers dans
l’exercice de ses fonctions et il ne sera jamais responsable car la
société fait écran. On en arrive, dans la pratique, à une immunité de
fait.
En revanche, dans l’ordre interne, la situation est très
différente : Il n’y a pas à
établir de faut séparable des fonctions car il n’y a plus l’écran
fourni par la société. Le dirigeant sera plus facilement
responsable.
Cette solution prétorienne est une transposition
du droit administratif qui ne prévoit la responsabilité des
fonctionnaires qu’en cas de faute détachable de leurs fonctions.
Une
évolution
s’est produite il y a peu :
Arrêt du 20 mai
2003 : La cour de cassation change
quelque peu sa position en apportant une nouvelle définition de la
faute séparable qui permettrait d’engager la responsabilité personnelle
des dirigeants. Les dirigeants sociaux sont susceptibles d’engager leur
responsabilité personnelle lorsque :
Ils
commettent une faute intentionnelle. C’est un critère applicable
relativement facilement : C’est la conscience de nuire sans
demander la
preuve de l’intention de nuire. (Exemple : Une SARL exploitait
une discothèque et les deux gérants avaient utilisé sans autorisation
des musiques, sans payer les droits pendant extrêmement longtemps.)
Une
faute d’une particulière gravité : Cela n’est qu’une
définition floue.
La faute doit être incompatible avec
l’exercice normal des fonctions.
Il existe trois modalités d’exercice de l’action :
L’action individuelle : Celle tentée par une
actionnaire qui a subi un préjudice individuel à condition que ce ne
soit pas un préjudice causé
à la société. Les dommages et intérêts sont remis aux actionnaires.
Ce
type d’action est devenu très exceptionnel car le préjudice est
rarement distinct de celui dont souffre la société. Or, le préjudice
dont souffre l’actionnaire doit être distinct de celui subi par la
société.
L’action "ut universi" : C’est une action dite
sociale, c’est la société qui l’exerce.
Le but est
de réclamer pour la société réparation auprès des dirigeants fautifs,
cependant cette action n’a pas de chance d’aboutir puisque les
dirigeants de la société
ne vont pas engager, au nom de la société, une action contre eux-mêmes.
L’action "ut singuli" : C’est également une action sociale
exercée au nom
de la société mais, comme les dirigeants sont abstentionnistes, ce sont
les actionnaires eux-mêmes qui vont exercer l’action sociale.
Les
dommages et intérêts tomberont dans la caisse sociale.
Cependant,
le coût de l’action est supporté par le ou les actionnaires demandeurs
qui prennent un certain risque si l’instance n’aboutit pas. De plus, le
demandeur verra les dommages et intérêts tomber dans la caisse sociale
donc il risque de ne pas être dédommagé pour le coût de l’instance.
L’action
est enfermée dans un délai de trois ans à compter du fait dommageable
ou de sa révélation. Toutes les clauses entravant l’exercice de
l’action sont invalides.
Il existe, en droit des sociétés, des infractions pénales,
c'est à dire sanctionnées par le code pénal : Abus de biens
sociaux, abus de confiance, usage de faux, escroquerie… . L’on
assiste à l'heure actuelle à une dépénalisation des sociétés.
On
a remplacé des sanctions pénales par des injonctions de faire sous
astreinte. Ces différents types de responsabilités s’appliquent aux
administrateurs et aux directeurs généraux. Il faut ajouter le
président du conseil d'administration. Quant aux
membres du directoire, il sont soumis à la même responsabilité que les
administrateurs et le directeur général de la SA classique.
En
revanche, la
responsabilité des membres du conseil de surveillance est allégée.
Cependant, en cas
d’immixtion dans la gestion, les membres du conseil de surveillance
peuvent voir leur responsabilité engagée en tant que dirigeants de
faits.
Les surveillants peuvent aussi être responsables de
délits commis par le directoire s’ils
étaient au courant de l’infraction et ne l’ont pas révélé (Article
L225-257 du code du commerce.)
C’est, dans la conception classique, l’organe souverain.
Cette idée se concrétise par le pouvoir de modifier les statuts. De
même, seule l’assemblée des actionnaires a le pouvoir de nommer les
dirigeants. De sorte que celui qui contrôle l’assemblée des
actionnaires a, en principe, le contrôle de la direction de la société.
Un
tel pouvoir d’influence peut être tenu individuellement par un seul
individu dans de petites sociétés mais, dans les grandes sociétés,
c’est inconcevable.
Cette
souveraineté apparaît, en pratique, limitée pour
diverses raisons d’ordre pratique et d’ordre théorique. Au plan
pratique, elle est limitée car l’Assemblée est un organe lourd à
convoquer, difficile à manier, à réunir… De plus, elle est un organe
intermittent qui se réunit au moins une fois par an, ce qui est peu. En
comparaison, ce sont les dirigeants qui ont les rennes du pouvoir.
De
même, les actionnaires sont plus ou moins intéressés aux
affaires sociales. Certains sont totalement passifs, l’absentéisme est
fléau.
De plus, dans les sociétés cotées, certains
actionnaires ne sont pas passifs mais instables et sont prêts à retirer
leur mise en vue de
réaliser un placement spéculatif (affectio societatis ?). Ce
sont organismes qui placent l’argent des autres en actions, ou les
fonds communs de placement.
Les investisseurs institutionnels,
quant à eux, sont des actionnaires peu stables en ce sens qu’ils ont
tendance à retirer leur
mise en cas de mauvaise passe. Parfois, notamment dans les sociétés
privatisées, ces investisseurs ont été appelés pour tenir le contrôle
du capital entre des mains françaises.
Il existe aussi des
raisons théoriques à l’affaiblissement de
la souveraineté des actionnaires : L’Assemblée ne peut
empiéter sur les pouvoirs reconnus explicitement aux autres organes. En
deuxième lieu, les Assemblées sont gouvernées par la loi de la majorité
or celle-ci est parfois voire souvent stable, ce qui rend la réunion
inutile. L’unanimité est impossible, c’est pour ça que l’on retient la
règle de la majorité.
Il existe deux types d’assemblées :
- L’assemblée ordinaire : N’est pas compétente pour la modification des statuts
- L’assemblée extraordinaire : Est compétente pour modifier les statuts.
A) Les attributions de l'Assemblée Générale Ordinaire.
Elle est compétente pour toute décision qui n’entraîne pas
une modification des statuts.
Compte tenu des attributions qui
reviennent aux autres organes de la société, l’Assemblée a une
compétence listée.
Par exemple : Elle examine les
comptes une fois pas an, décide de
l’affectation des éventuels bénéfices, désigne et révoque les
administrateurs, le conseil de surveillance, les commissaires
et comptes (mais ne les révoque pas.), elle approuve les conventions
réglementées, autorise l’achat en bourse par la société de ses propres
actions…
B) La tenue de l’Assemblée.
Les assemblées d’actionnaires font l’objet d’un formalisme important.
1) La convocation de l'Assemblée.
L’article L225-33 du code du commerce dresse la liste
limitative des personnes compétentes pour convoquer l’Assemblée.
En
principe, cette
charge incombe au conseil d'administration, au conseil de surveillance
ou au directoire. C’est une obligation légale que de convoquer une
assemblée
dans les 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. Cela est
sanctionné pénalement par un délit dont l’intention frauduleuse n’est
pas un élément constitutif.
Le commissaire au compte peut
déclancher la convocation de l’Assemblée après avoir mis en demeure les
organes compétents. L’inaction
des organes sociaux peut être vaincue par les actionnaires
eux-mêmes par le recours à deux moyens, mais l’assemblée mais ne peut
pas se réunir d’elle-même, spontanément.
Un ou plusieurs
actionnaires réunissant au moins 5 % du capital peuvent demander à la
justice la désignation d’un mandataire had-hoc dont la mission sera de
convoquer
l’assemblée générale.
Autre moyen : Ce même droit est
accordé depuis 1974 à
des associations de défense d’actionnaires.
De plus, depuis la
loi NRE, le comité d’entreprise peut
solliciter du juge la convocation de l’assemblée générale. Une lettre
de convocation doit être adressée aux actionnaires pour qu’ils puissent
venir. Aucune question ne peut être traitée si n’est pas à l’ordre du
jour.
Il
y a une exception : L’incident de séance, c'est à
dire que l’on peut destituer une DG, un administrateur… même si cela
n’est pas à l’ordre du jour.
Une assemblée générale
irrégulière peut être annulée. Cependant, la loi
précise que l’action n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires
étaient présents ou représentés.
2) Les délibérations de l’Assemblée Générale Ordinaire.
L’article 1844 du code civil dispose que tout associé
bénéficie du droit de participer aux décisions collectives.
Arrêt
Château d’Yquem : Cet arrêt a relié le droit de participation
et le droit de vote.
Toute
clause contraire est réputée non-écrite, c'est à dire inexistante.
Il
se trouve cependant qu’une ordonnance du 24 juin 2004 a permis la
création d’actions dites de préférence (Article
L228-11 du code du commerce) avec ou sans droit de vote, assorties de
droits particuliers de toutes natures. C’est la démonstration que le
droit de vote n’est plus fondamental.
Certains disent que le
droit fondamental est le dividende.
Tout n’est cependant pas
permis en vertu de ce texte car il
demeure un bloc impératif, c'est à dire des
textes auxquels l’on ne peut déroger (L225-122 – L225-125 du code de
commerce) :
Le principe de proportionnalité du droit
de vote à la quotité de capital détenu.
Chaque
action donne droit à une voix au moins.
Le
principe de l’attribution éventuel d’un droit de vote double au maximum.
Le
principe du plafonnement éventuel du nombre de voix.
Il
résulte que l’attribution de droits de votes multiples
(triple ou plus…) est proscrite. L’action de préférence ne peut être
assortie
d’avantage en terme de droit de vote, c’est le "moins" qui est permis
et non pas le "plus". Ainsi, il existe deux modalités de
privation ou de restriction :
Le
texte de l'article L228-11 envisage la suppression ou la suspension du
droit de vote. La
suspension est à durée déterminée (on la suspend pour quelques
exercices). La suppression est définitive.
Il semble malgré
tout que, compte tenu de cette restriction, il faut une contrepartie
qui est l’avantage, la préférence…
Cette compensation peut
résulter
d’un dividende accru, d’informations renforcées,
Exemple :
S’ils sont actionnaires, les dirigeants
sociaux peuvent être privés du droit de vote en cas de mauvaise
gestion. On peut aussi prévoir une suspension intermittente en fonction
des évènements, en fonction du type d’Assemblée Générale, en fonction
des décisions à prendre.
Cette liberté reste assez
limitée : Pour éviter une
trop grande dissociation entre capital et droit de vote, il y a une
limitation mise en place par l’article L228-11 du code du commerce et
dont la sanction de non respect est la nullité des actions de
préférence. La loi
NRE a généralisé l’accès à l’Assemblée Générale à tout actionnaire,
indépendamment du nombre d’actions détenues par chacun.
Le
principe est aussi la proportionnalité du droit de vote à
la quotité du capital détenu. Chaque action donne droit à une
voix au moins (Article L225-122 du code du commerce) sauf deux
hypothèses :
- Actions de préférence.
-
Droit de vote double permis et réglementé.
Il
est aussi possible d’admettre des hypothèses de privation du droit de
vote. Exemple : En cas de conventions réglementées, le
dirigeant intéressé qui est actionnaire, ne peut participer au droit de
vote.
De même, il est possible de priver un
actionnaire de son droit de vote.
Il
est fait obligation aux actionnaires, dans certaines sociétés, de
déclarer leur dépassement d’un certain seuil de participation. Si cela
n’est pas fait, les actions dépassant le seuil en question qui n’ont
pas été déclarées ne donneront pas le droit de vote. D’autres
personnes sont habilitées à participer aux Assemblée Générale, mais non
pas à voter. Ces personnes sont le commissaire aux comptes (Article
L225-238
du code du commerce). De même les représentants des obligataires
(personnes détentrices d’obligations.)
Depuis la loi
NRE, le comité d’entreprise peut envoyer deux membres.
Enfin,
dans les assemblées de sociétés cotées en bourse, des
journalistes financiers peuvent être admis, de même dans certaines
situations exceptionnelles des avocats d’affaire.
Concernant
les modalités de vote, il existe différents modes
d’expression :
- Le vote par correspondance
-
Le
vote par NTIC
- Le vote par représentation.
Le vote par correspondance correspond à un vote émis
personnellement par l’actionnaire, sans représentation.
Tout
actionnaire peut
voter par ce moyen et toute clause contraire est réputée non-écrite
(Article L225-107 du code du commerce) aussi un formulaire de
correspondance est
joint, à la lettre de convocation, aux actionnaires.
Cette
modalité
pose un problème du point de vue délibératif car le votant n’a pas pris
part aux débats.
Le vote par visioconférence ou moyens de
télécommunications :
Cette modalité est admise par la loi NRE. Les actionnaires peuvent
participer et voter par ces moyens.
C’est un vote
personnel sans représentation. Il faut néanmoins que les statuts aient
expressément consacré cette modalité. Il faut donc
que la société
ait accepté cette modalité. Les actionnaires doivent avoir manifesté
préalablement et individuellement leur accord. Se pose la question de
la sécurisation.
Le vote par représentation : Un actionnaire qui ne
peut pas se déplacer et ne veut pas voter par correspondance ou NTIC
peut se faire représenter.
Ce droit est d’ordre public
(Article L225-106 alinéas 1 et 5 du code du commerce.) Mais ce procédé
est conçu restrictivement car les personnes habilitées à représenter
une actionnaire ne sont que
deux : Le conjoint de l’actionnaire ou un autre actionnaire.
C’est donc un
mandataire spéciale. L’actionnaire peut être une personne physique ou
morale.
De plus, le mandat n’est donné que pour une seule
assemblée. L’actionnaire peut se faire représenter par le
président d’Assemblée qui est alors tenu de voter dans le sens des
projets de résolutions proposés : Il doit voter "oui". C’est
la
technique des pouvoirs en blanc qui consiste à adresser aux
actionnaires une formule de vote par procuration.
Règles de quorum ou de majorité :
L’Assemblée ne
peut délibérer que si les actionnaires présents ou représentés ont au
moins 20 % des droits de vote (Article L225-98 du code du commerce.) Si
ces 20 % ne sont pas atteints, on ne peut valablement délibérer, auquel
cas on refait une convocation,
la loi disposant que, sur deuxième convocation il n’y a pas de quorum.
La
loi du 26 juillet 2005 avait abaissé le quorum, le seuil
ancien étant de 25%. Le quorum se calcul en actions conférant droit de
vote : Si un seul actionnaire possède 20 %, il peut
régulièrement décider, même s’il est seul présent. L’assemblée
générale ordinaire statue à la majorité simple
(Article L225-98 alinéa 3 du code du commerce).
Ce qui
signifie qu’un vote blanc ou nul ou une
abstention sont réputés correspondre à un vote défavorable.
Il
résulte de cette combinaison des règles de quorum et de
majorité que, sur première convocation, la majorité peut s’établir avec
10 % des droits de vote plus une voix, la décision est atteinte.
Concernant la tenue de l’Assemblée Générale Extrordinaire, les
règles sont les mêmes que pour l’Assemblée Générale Ordinaire.
Le
quorum
est relevé (car il s’agit d’une assemblée très importante et que les
statuts peuvent être modifiés) : Il est relevé à un tiers pour
la première convocation et à un quart pour les convocations suivantes.
La loi Breton a abaissé les quorum : Le premier quorum est
passé à
25 %.
Le quorum de la deuxième convocation est de
20 %, de même pour toutes les autres convocations.
Pour les
sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, la loi permet de
relever ces règles de quorum par les statuts, parce que, dans ce type
de sociétés, il est plus facile d’atteindre le quorum.
Quant à
la majorité, elle n’est pas simple mais qualifiée,
renforcée. Les décisions de prennent à la majorité des deux tiers des
droits de vote présents ou représentés (66,66 %).
Concernant les attributions de l’Assemblée Générale
Extraordinaire : Elle peut changer les statuts, c'est à dire
l’objet social, la forme de la société, peut décider une augmentation
de capital, … Elle peut décider une dissolution.
Cependant,
des limites existent :
En vertu de l’article L225-96
du code du commerce, l’Assemblée Générale Extraordinaire ne
peut en aucune façon augmenter les engagements des actionnaires.
Ce
principe ne
signifie pas que l’on ne peut pas prendre des décisions qui ont pour
effet d’augmenter les engagements des actionnaires, mais cela ne peut
se
faire que si tous les actionnaires sont d’accords.
Pendant
longtemps on considéré que cette notion
d’augmentation des obligations ne pouvait s’entendre que d’une
augmentation d’obligations financières (exemple : La
transformation d’une société anonyme en société en nom collectif.)
Arrêt
de la cour de cassation, 26 mars 1996, Chazalon : Une
Assemblée Générale Extraordinaire s’était
réunie pour insérer dans les statuts une clause interdisant aux
actionnaires quittant la société de faire concurrence à la société.
La
cour de cassation a considéré qu’il s’agissait là d’une augmentation
des engagements.
Pendant longtemps on avait hésité sur la sanction applicable à une
telle décision : Est-elle inopposable ou non ? La
position
a été stabilisée :
Arrêt du 13 novembre
2003, chambre commerciale : La haute juridiction a indiqué que
l’article en question est une disposition d’ordre public sanctionnée
par une nullité absolue.
C’est le texte 1836 alinéa 2 du code
civil qui vaut pour toutes les sociétés.
L’autre
limite est que l’Assemblée Générale Extraordinaire ne peut changer la
nationalité d’une société car
le changement de nationalité entraîne la soumission à une loi
étrangère.
La lex societatis, en droit français, est associée
à l’adresse sur siège social.
Enfin l’Assemblée Générale
Extraordinaire ne peut s’emparer de fonctions attribuées à d’autres
organes sociaux.
Le droit des sociétés s’occupe d’organiser des modes de
règlements des conflits qui peuvent intervenir entre des organes
différents, conflits qui peuvent intervenir entre organes ou au sein
d’un même organe.
Les causes de perturbations de la
vie d’une société sont multiples, elles peuvent être extérieures à la
société ou internes. Elles peuvent être extérieures quand la société
connaît une
récession économique, du fait de la perte d’un client, de
l’augmentation des matières premières…
On s’intéressera plutôt
aux causes de dysfonctionnement ou de
conflits internes.
Exemples : conflits entre direction et
salariés, entre actionnaires, …
Des solutions aux conflits
internes existent : Elles
ont une double origine.
Certaines sont issues de la
loi, le législateur s’étant soucié de placer un dispositif de
protection des actionnaires
minoritaires, lesquels par définition dominés par une majorité.
Il
y a aussi un bon nombre de solutions élaborées par le juge lui-même,
c’est
un interventionnisme judiciaire dans le fonctionnement des sociétés.
L’idéal est de mettre en place un dispositif préventif ce que
le législateur a fait
depuis 1966.
L’un des premiers objectifs est de renforcer
l’information des actionnaires afin
que ceux-ci puissent juger l’action des dirigeants.
Deux
types d’informations sont concevables : L’information
quérable,
parce que l’on va la recueillir, par opposition à l’information
portable que l’on va porter à sa connaissance.
Pour
l’information quérable, on peut citer par exemple
l’article L225-32 du code du commerce aux termes duquel chaque
actionnaire a le droit de poser
deux fois par exercice des questions écrites aux dirigeants sur tout
fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
D'après
l'article L225-108 du code du commerce, les actionnaires peuvent poser
des questions aux dirigeants préalablement à la tenue des assemblées.
Autre
exemple, la procédure des injonctions de faire, énoncée à l'article
L238-1 du code du commerce.
L'article L225-31 du code du commerce parle de l’expertise destinée à
faire la
lumière sur une ou plusieurs opérations de gestion suspectes.
Exemples d’informations portables : Une fois par an,
lorsque l’assemblé statue, les actionnaires ont le rapport de gestion
faisant état des opérations accomplies au cours de l’exercice, le
rapport spécial sur les stocks options, le rapport sur les conventions
réglementées, toutes les informations communiquées avant la tenue d’une
assemblée (l’objet de la délibération, …), le rapport spécial
du président du conseil de surveillance… etc.
L’expertise de gestion est un moyen d’obtenir par voie
judiciaire des éléments d’information manquante ou des éléments
manquant pour exercer un contrôle sur l’action des dirigeants sociaux,
sur leurs décisions, contrôle qui peut déboucher, au cas où l’expertise
fait apparaître des malversations ou des fautes, sur d’autres actions
complémentaires destinées à sanctionner concrètement.
Exemple :
Les actionnaires minoritaires demandeurs peuvent
exercer une action en responsabilité civile voire pénale contre les
dirigeants parce que la preuve est faite, via le rapport, de la faute.
Il
peut aussi y avoir une opération de déclanchement de nullité d’une
action critiquable. Peut aussi être déclanchée une procédure de
révocation du ou des dirigeants fautifs.
L’expertise de
gestion est un moyen d’information, un moyen
préventif qui est susceptible, si les actionnaires vont au-delà, de
déboucher sur une action en justice au fond.
Cette
action en désignation de l’expert de gestion, subsidiairement, prépare
et
facilite les autres opérations complémentaires destinées à sanctionner
les dirigeants fautifs.
L’expertise a fait
l’objet d’une double extension : Elle a été étendue aux SARL
et aux personnes titulaires de l’action en désignation, les
requérants : Le comité d’entreprise (les salariés), l’AMF
(pour les sociétés cotés), le ministère public, des associations
d’actionnaires répondant aux conditions de l’article L225-120 du code
du commerce. Ce n’est
plus une expertise de minorité mais de gestion. Elle tend donc
désormais à préserver l’intérêt général.
En dernier lieu, la
loi NRE, s’est souciée de l’expertise de
gestion en retouchant l’article 225-231 du code du commerce (sans
retoucher au texte de l’expertise dans la SARL.)
A) Les conditions de recevabilité.
1) Conditions tenant aux personnes ayant qualité pour agir.
L’action en désignation est accessible à tout actionnaire dès
l’instant où celui-ci détient au moins 5 % du capital. Les détenteurs
d’actions même sans droit de vote peuvent exercer l’action.
Depuis
la loi du 1er mars 1994, les actionnaires peuvent se
regrouper sous quelque forme que ce soit afin d’atteindre ce seuil
minimal. Arrêt de la cour de cassation, 5 décembre
2005 : Ce seuil s’apprécie lors de l’acte introductif
d’instance.
On en déduit que la qualité d’actionnaire
s’apprécie au jour de l’acte introductif
d’instance.
2) Les opérations qui peuvent être expertisées.
Ce sont toutes les opérations décidées par les organes de
gestion.
L’assemblée des actionnaires n’est pas un organe de
gestion, donc pas mal de décisions prises par l’Assemblée Générale
échappent à
l’expertise : Les réductions ou augmentation de capital, la
rémunération des dirigeants, l’approbation des comptes de l’exercice
par l’Assemblée, les décisions modificatives des statuts, les décisions
de fusion ou scission…
Des
opérations sont plus ambiguës car, tout en relevant d’organes de
gestion, nécessitent l’intervention de l’Assemblée Générale.
Arrêt
de la cour de cassation : Pour la cour, les conventions
réglementées sont des conventions expertisables car il s’agit
d’actes
simplement ratifiés par l’assemblée générale qui en apprécie la
conséquence. Autrement dit, il s’agit de savoir
qui a décidé : C’est le conseil d'administration.
Par
ailleurs, une autre limite existe pour les opérations
expertisables car en aucun cas l’expert ne peut examiner l’ensemble de
la gestion. En aucun cas, l’expert ne peut examiner les
comptes, la compatibilité de la société car il y a déjà le commissaire
aux comptes.
Avant
la loi NRE, l’associé ne
pouvait pas exercer une expertise dans les sociétés filiales de la
société dont il était actionnaire : Arrêt de la cour
de cassation du 14 décembre 1993, Compagnie de navigation mixte.
Désormais,
l’article 225-231 permet cela pour les
sociétés contrôlées au sens de l’article 233-3 du code du commerce.
Cependant,
cette action n’est que descendante et non pas ascendante ou latérale.
Cela veut dire que cet actionnaire qui est tiers à la société filiale a
plus de pouvoirs qu’un actionnaire qui a moins de 5 % des droits de
vote. C’est l’expertise de groupe. En matière d’expertise de
groupe : Il faut la demande soit faite dans l’intérêt sociale
du groupe, démontrer en quoi
cette expertise serait intéressant pour préserver l’intérêt du groupe
en plus de celui de la société.
B) La procédure de désignation de l’expert.
La désignation a été profondément remaniée par la loi NRE
mais dans les SA seulement. Désormais la procédure se dédouble en deux
phases : Il faut que l’actionnaire demandeur commence par
poser des questions écrites au président du conseil d'administration ou
du directoire, des questions sur le ou les opérations suspectes.
Ce
n’est qu’à défaut de réponse dans le délai d’un mois, ou d’un défaut de
réponse jugée satisfaisante que l’actionnaire est autorisé à s’adresser
au juge pour demander de désigner un expert.
Ce dédoublement
démontre que l’expertise a un caractère
subsidiaire car elle intervient en dernier lieu. De plus elle est
critiquable car l’on peut craindre que les dirigeants, pendant le
délai, fassent disparaître des éléments.
Cette phase de
dialogue impérative n’est pas organisée
lorsque c’est l’AMF, le ministère, l’AMF ou une organisation
d’actionnaires qui engage cette action.
Enfin, la demande doit
être présentée en référé et non plus
en la forme des référés. L’ordonnance de référé est une
mesure provisoire tandis que la décision en la forme de référé est
prise au fond.
Une ordonnance
de référé suppose l’urgence contrairement à l’ordonnance en la forme de
référé. Cela signifie qu’il faut prouver une situation d’urgence. Mais
cette exigence d’urgence est-elle nécessaire alors que la première
phase peut prendre un mois ?
Cette nouvelle expertise
ne concerne pas la SARL régie par
l’ancien système : Le seuil est donc de 10 %. L’expertise dite
"de groupe, qui permet d’investiguer sur des
opérations de filiales, n’existe pas.
En société en nom
collectif, il n’y a pas d’expertise de
gestion (sauf par un actionnaire d’une SA qui la contrôle.)
C) Les résultats de l’expertise.
L’expertise de gestion n’est qu’une mesure d’information et
non pas une mesure de sanction. Le rapport fait l’objet d’une large
publicité : L’expert va communiquer son rapport au demandeur
mais aussi au(x) dirigeant(s) visés, au ministère public, à l’AMF, le
comité d’entreprise mais aussi au greffe du tribunal de
commerce.
C’est donc une action très grave, les minoritaires
sont jusqu’au-boutistes. Elle est aussi un facteur de perturbation de
la vie
sociale. Le droit pénal s’en mêle puisque le délit d’entrave
aux fonctions de l’expert de gestion a été créé (Article 242-28 du code
du
commerce).
C’est
une expertise qui n’est pas prévue par le droit des sociétés mais
relève du droit commun. Cette expertise peut être obtenue par le
président du tribunal avant tout procès s’il existe un motif légitime
d’établir la preuve de faits pour obtenir la solution d’un litige.
Cette
expertise n’est pas exclue en droit des sociétés.
Il y
a donc aujourd’hui deux procédures d’expertise concurrentes :
L’expertise de gestion est soumise à des conditions
recevabilités très strictes. Elle est très souple en expertise in
futurum.
La cour de cassation
a admis que l’expertise préventive pouvait s’appliquer en droit des
sociétés. Dans les deux cas, il s’agit de faire la preuve de
faits.
On a essayé de mettre de l’ordre on refusant
à l’actionnaire
minoritaire de la société Vivendi d’agir sur le fondement de l’article
145 du nouveau code de procédure civile (NCPC). La cour d’appel de
Paris, à la
suite d’une autre affaire, a rétabli la concurrence. Arrêt du
21 septembre 2004, cour de cassation : Cet arrêt dit qu’il y a
une concurrence entre les deux expertises. Des modes plus radicaux
existent : L’exclusion d’un
associé. Celle-ci est rarement admise sauf si les statuts ou la loi le
prévoient.
Trois exemples :
Exemple
1 : La société civile de
droit commun prévoit une procédure d’exclusion
Exemple 2 : La
Société par
actions simplifiée si les statuts le prévoient
Exemple 3 : Les
sociétés
anonymes cotées en bourse lorsque les actionnaires minoritaires ont
moins de 5 % du capital.
Est aussi possible la
dissolution de la société. De même la transformation de la société.
Autre exemple : Est possible la révocation des
dirigeants.
De même est possible le retrait d’un
associé (qui ne se confond pas avec
la cession de droits sociaux) : Ce sont les associés ou la
société qui va racheter les titres.
Cette technique consiste à désigner, par voie judiciaire, en
l’absence de texte, un administrateur provisoire, c'est à dire un
mandataire indépendant nommé par un juge.
Il est nommé en cas
de crise grave affectant le fonctionnement normal de la société.
L’administration provisoire ne se confond pas avec le mandat had-hoc.
L’administration provisoire fait appel à un homme ou femme
professionnel(le) indépendante chargé(e) de gérer la société aussi
longtemps que le conflit grave n’est pas résolu.
Les
mandataires had
hoc ont une mission très ponctuelle : Convoquer une assemblée
à la demande d’actionnaires ayant au moins 5 %, la collecte de
documents spéciaux, …
En aucun cas ces mandataires ah hoc ne
se
substituent aux mandataires sociaux.
La
nomination de l’administrateur provisoire dessaisit provisoirement les
mandataires sociaux. L’administrateur récupère tous les pouvoirs et
toutes les responsabilités des mandataires sociaux. Cette mesure est
grave car revient à substituer un tiers à aux mandataires. Cette
substitution oblige à informer les tiers.
Cette condition de
publicité permet à l’administrateur
d’engager régulièrement la société vis-à-vis des tiers. Mais cela rend
public le dysfonctionnement au sein de la société.
Cette
désignation comporte un coût grave et élevé (alors que
les fonctions de dirigeants sont supposées gratuites.) L’effet peut
être grave sur le crédit de la société.
La durée de la mission
de l’administrateur est difficilement
prévisible.
Il y aura un
discrédit sur les dirigeants. Ce dessaisissement s’apparente à une mise
sous tutelle.
C’est pour ces
raisons que les magistrats ont peu recours à cette méthode.
Arrêt
de la chambre commerciale de 2005 : La désignation d’un
administrateur
provisoire est exceptionnelle et suppose une situation exceptionnelle
mettant en péril la société.
Deux conditions peuvent être recensées :
- Le fonctionnement normal de la société doit être empêché.
- Il existe une menace quant-à la survie de la société.
Ces deux conditions cumulatives sont remplies lorsque les
dirigeants sont
défaillants (exemple : tous ont démissionné ou alors ont été
révoqués) mais que les actionnaires ne s’entendent pas pour désigner de
nouveaux dirigeants. Autre exemple : Il y a un conflit
irréductible entre deux gérants, ou entre les membres d’un directoire
ou d’un conseil d'administration…
En revanche, ce n’est pas le
cas d’un simple conflit entre
associés. Il existe d’autres modes de résolution des conflits entre
associés. Cependant, cette idée doit être nuancée depuis un
arrêt :
Arrêt Fruehauf, 22
mai 1965 : La société Fruehauf, de droit américain, avait une
filiale française. Il y
avait un conflit entre les majoritaires de la société mère et des
minoritaires de la filiale. La juge français a inventé l’administration
provisoire.
Autre
condition : La société doit être exposée à un dommage certain
et imminent. Un péril éventuel, hypothétique, ne suffit pas. La
désignation peut en revanche être utile pour éviter un
péril imminent. La mesure peut donc revêtir un aspect préventif (au
lieu de curatif.) Cependant, il faut qu’un espoir de solution existe
car il ne sert à rien de nommer un administrateur si la société est
condamnée.
Le juge a
construit d’autres techniques :
Le contrôleur de
gestion : Il n’est pas envisagé par
la loi. Il contrôle l’action des gestionnaires.
Arrêt de la
cour d’appel de Paris de 1979 : Il fallait sauvegarder
l’intérêt
de la société et des minoritaires. Il était reproché aux dirigeants
d’avoir résilié des prêts bancaires, d’avoir prélevé des fonds de la
caisse sociale et d’avoir privé des associés de certains de leurs
droits. La demande principale était d’obtenir un administrateur
provisoire. Les magistrats ont préféré nommer un contrôleur de gestion.
De
plus en plus, les associés agissent sur le terrain de
l’abus de droit de vote. Cette construction prétorienne s’appuie sur la
théorie d’abus de droit issue des règles de la responsabilité
délictuelle. Cette théorie agit partout où le titulaire de droits est
tenté d’en abuser.
Dans
nombre de cas, l’abus de droits présente un intérêt majeur pour les
minoritaires comme les majoritaires. Les membres de la société doivent
prendre des décisions dans l’intérêt de la société. La théorie de
l’abus de droit (de vote) permet de défendre cette conception.
L’abus
de droit de vote peut être le fait de majoritaires qui
imposent leurs décisions ou de minoritaires qui peuvent empêcher des
décisions où leur appui est nécessaire. C’est la tyrannie des faibles.
A) L’abus de majorité.
Le pouvoir majoritaire n’est pas un pouvoir absolu. La
société n’est gérée uniquement dans l’intérêt des majoritaires. Il y a
donc une limite à l’exercice du pouvoir majoritaire. Le juge a fait
œuvre créatrice en la matière.
Une décision majoritaire n’est pas abusive du seul fait
qu’elle déplait aux minoritaires. Des conditions ont été fixées par un
arrêt :
Arrêt Schaumann-Piquard de 1961 :
Deux conditions : La décision est abusive si elle est prise
contrairement à l’intérêt général (On pense ici que l’intérêt social
s’entend de la personnalité morale) dans l’unique dessein de favoriser
les membres de la majorité au détriment de la minorité, donc de créer
une rupture d’égalité entre les associés.
Exemples :
Lorsque l’actif d’une société est
transféré dans une autre société où la majoritaire de la première le
sont aussi dans la seconde. Les minoritaires de la première
société sont ici spoliés.
C’est aussi
la fixation de rémunérations exagérées pour les dirigeants nommés parce
que majoritaires.
C’est aussi
la prise en charge du passif d’une autre société où les majoritaires
sont ceux de la société qu paie.
Cet abus de majorité est
qualifié de positif en ce sens que les majoritaires
prennent
des décisions.
Arrêt du 16 juillet
1998, cour de cassation : La cour a reconnu pour la
première fois
la notion d’abus de majorité négatif en ce sans que le majoritaire de
la société, par son abstention, avait empêché la prise d’une décision
essentielle, indispensable à la société. C’est donc tout
autant l’adoption que le blocage d’une
décision qui est sanctionné.
La sanction est simple : Dans 99 % des cas, l’abus
est positif et a pour sanction la nullité de la décision abusive.
De
surcroît, des dommages et intérêts peuvent être alloués à
la société si celle-ci a pu souffrir de cette décision.
Plus
exceptionnellement, la dissolution de la société peut
être prononcée.
Arrêt Delattre-Devivier de 1997 :
Pour la première fois, on a admis que la société elle-même pouvait
exercer la nullité. Cela se produit lorsqu’il y a eu un changement de
majorité.
B) L’abus de minorité.
Il est de deux sortes : L’abus positif et l’abus
négatif. L’abus positif
consiste à prendre des décisions, ce qui semble impossible. Mais cela
est possible, par exemple lorsque les majoritaires ne daignent pas
venir à une Assemblée Générale. Ce qui est en revanche très
fréquent, c’est l’abus de minorité négatif qui consiste à empêcher la
prise de
décision : Des minoritaires vont empêcher une décision d’être
votée lorsque les majoritaires n’ont pas assez de voix (exemple en cas
de vote avec majorité qualifiée). Les minoritaires ont le
droit de bloquer une mesure à condition que cela ne soit pas abusif.
L’abus
de minorité est un comportement contraire à l’intérêt
social en ce qu’il interdit la réalisation d’une opération essentielle
pour la société. Il faut que cette attitude d’obstruction ne puisse pas
se revendiquer de la défense de l’intérêt social.
Les
sanctions sont originales : Puisqu’on ne peut
annuler, la jurisprudence a pendant longtemps admis la théorie des
arrêts valant vote : Le juge constate que le blocage de la
décision est abusif ce qui vaut pour la décision d’être adoptée. Les
auteurs ont critiqué cette jurisprudence. Depuis, une jurisprudence
s’est mise en place en 1993 :
Arrêt Flandin du 9
mars 1993 : La jurisprudence est fixée et cet arrêt marque le
rejet des arrêts valant vote. Elle consacre la possibilité pour le
juge, non pas d’intervenir lui-même à la place des associés, mais de
désigner un mandataire chargé de convoquer une Assemblée Générale, de
s’y rendre et voter à la place des minoritaires.
Cet arrêt
mettait en scène un sieur Flandin minoritaire qui ne s’était pas
déplacé à
l’assemblée, donc défaillant.
Arrêt Arti-Moul de
1998 : Un minoritaire était venu et avait voté contre le
projet de résolution et avait été condamné. En vertu de cette
jurisprudence, le juge avait désigné un mandataire qui avait pris à la
place du minoritaire.
Sont
aussi admis des dommages et intérêts à la charge des minoritaires
fautifs.
Quand les conflits deviennent insupportables, l'associé peut
céder ses
actions. Il cède ses droits sociaux, donc sa qualité d'associé et sa
qualité d'actionnaire.
Ce départ volontaire d'un actionnaire
est en principe toujours possible dans une société par action (sauf
dans la société par actions simplifiées
où il
est possible de bloquer des actions). Dans la société anonyme, la
circulation des actions est gouvernée par le principe de négociabilité
qui découle en
principe de l'intuitu personae. Mais dans la pratique c'est différent.
Ce sont des actions dans les sociétés par action, ce sont des parts
dans les sociétés de personnes.
Les actions sont des titres
négociables. La seule restriction qui existe face à ce principe résulte
des mesures de blocage qui achètent les actions souscrites par les
associés. Au delà de ce cas, principe de négociabilité.
D'abord,
il garantit à tout actionnaire le droit de pouvoir négocier ses actions
: un actionnaire ne saurait demeurer prisonnier dans la société. Le
droit de négocier a d'ailleurs été consacré par le conseil
constitutionnel (28 novembre 1973). Ensuite,
il signifie que le transfert des titres sociaux s'effectue selon des
formalités plus
simples que celles qui régissent les cessions de créance. Le transfert
des actions n'est soumis à aucune formalité stricte : pas besoin
d'écrits, pas besoin d'une signification par acte d'huissier à la
société, pas besoin d'acceptation de la cession dans un acte
authentique par la société, pas besoin de publication au registre du
commerce et des sociétés (RCS)
Avant
la dématérialisation des valeurs mobilières avec la loi de 1981,
certains titres, les "titres porteurs" pouvaient être matériellement
transférés (voir section 2). Ils suffisaient à transférer le droit
rattaché au titre. Désormais le transfert des actions, et des valeurs
mobilières généralement, se fait par simple virement de compte à
compte. Le cédant signe un ordre de virement, c'est à dire un ordre par
lequel le nom du cessionnaire (l'acheteur) va figurer dans les
registres. Ce virement de compte à compte se fait par voie
informatique. Ces opérations sont indispensables pour "concrétiser" la
cession, et donc pour la rendre opposable à la société d'une part et
aux tiers d'autre part.
Par rapport aux tiers,
le transfert de propriété se réalisait dès qu'il y avait accord entre
les parties
sur la chose et sur le prix. Il y avait un décalage, désormais c'est
unifié. L'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des
valeurs mobilières a unifié les deux opérations : le transfert de
propriété des valeurs mobilières se fait à la date du jour où le nom du
cessionnaire est inscrit au compte.
L'intéressé acquière donc
la qualité d'actionnaire au moment où c'est opposable aux tiers ou à la
société.
L'aliénation d'actions est plus simple que la
cession de parts sociales. Les parts sociales ne sont pas négociables.
Elle suppose la rédaction d'un écrit, l'obtention de "l'agrément"
(autorisation des associés).
Pour rendre la cession opposable,
il faut la rendre opposable à la société, par le dépôt d'un original de
l'acte
au siège de la société. Le gérant remet un récipicé de ce dépôt. Quant
à l'opposabilité aux tiers, il faut la publier au registre du commerce
et des sociétés.
A ces
différences de régimes juridiques s'ajoute une différence fiscale
importante qui favorise la négociation d'action. La négociation
d'action est frappée du paiement de 1 % plafonnée à 20 000F. Alors que
la cession de parts sociales est taxée à hauteur de 4,80 % sans
plafonnement.
Avant de procéder à une cession massive de parts
sociales, certains associés préfèrent transformer la société en société
par action. La société peut avoir un intérêt évident à
contrôler les entrées et sorties d'actionnaires même dans les sociétés
par action. La circulation des actions ne se ramène pas à un simple
flux financier, il y a des personnes derrière. Les sociétés anonymes
contrôlent donc la circulation des titres. La pratique a donc recours à
des clauses
insérées dans les statuts, mais elles ne sont pas imposées. Les clauses
restreignent la libre négociabilité des actions. C'est à dire qu'il est
possible de contrôler la circulation elle même. On a donc à faire à des
clauses qui constituent des exceptions au principe de libre
négociabilité. Comme ce sont des clauses restrictives de liberté, elles
s'interprètent à la lettre. Elles prennent souvent la forme de clauses
d'agrément. L'autre clause majeure c'est la clause de préemption : le
cédant est tenu de proposer ses titres prioritairement aux
actionnaires.
Une autre clause plus rare, assez contestée,
consiste à rendre certaines actions inaliénables, invendables, ce sont
des clauses
d'inaliénabilité. Il y a d'autres clauses encore, mais ce sont les
trois majeures.
Il s'agit d'empêcher qu'un actionnaire vende
tout à fait librement ses titres à un tiers ou même à un actionnaire.
Ces clauses tendent donc à limiter la libre négociabilité pour
préserver la répartition de l'actionnariat. C'est le principe de libre
négociabilité qui est remis en cause, et non pas la négociabilité en
elle même.
Seul le principe de négociabilité est de
l'essence de la SA. Il ne peut pas faire l'objet de dérogations, il est
d'ordre public. On peut concevoir que les actions d'une SA ne soient
pas librement négociables. Le principe de libre négociabilité n’est pas
de l'essence des SA. On n’empêche pas de céder, mais on contrôle quand
même.
La loi de 1966 codifiée, a admis la possibilité
d'introduire des clauses d'agrément dans la SA, mais elles doivent
avoir été prévues par les statuts.
Elle reconnaît
donc la possibilité de porter atteinte au principe de libre
négociabilité. Quant aux
clauses de préemption, elles ne sont pas envisagées par la loi qui
demeure silencieuse sur la question. La JP laisse à penser qu'elle
serait autorisée. La clause d'inaliénabilité serait utilise à la
société parfois.
Dans les sociétés quottées, on ne peut pas
souhaiter accéder à un marché boursier et en même temps contrôler la
circulation des titres. Il faut accepter la loi de l'offre et la
demande. La Commission des opérations de bourse (aujourd'hui AMF)
considéra par une recommandation de 1971 que ces clauses sont
incompatibles avec les caractéristiques de libre marché.
Elle
interdit le maintien des clauses statutaires restrictives de la libre
négociabilité.
L'ordonnance du 24 juin 2004 reprise dans le
code s'est saisi de la question : dans une société non quottée la
cession de titre peut être soumise à l'agrément de la société (c'est à
dire contrôler) donc dans les sociétés quottées pas possible. C'est la
confirmation de la décision de la COB.
L'interdiction des
clauses qui restreignent la libre négociabilité est officialisée dans
le code. La
loi qui réglemente ces clauses ne fait aucune référence aux autres
clauses, mais on en déduit que c'est de façon générale.
La loi de 1966 a introduit la possibilité d'introduire dans les statuts une clause d'agrément. Cela permet de soumettre la cession à l'accord préalable d'un organe de la SA. C'est donc un moyen d'empêcher l'entrée dans la société de tiers indésirables et de donner un caractère fermé à la société. Cela permet de conserver la stabilité de l'actionnariat, la cohésion de celui ci.
Compte tenu de son utilité elle n'a pas fait l'objet d'une interdiction de principe. Elle a longtemps été régie par la coutume ou la jurisprudence. Elle a été depuis lors soumise à un régime légal. Ce régime se veut équilibrer et cherche à concilier la négociabilité des actions d'abord, et ensuite l'introduction d'un certain degré d'intuitu personae.
A) Le domaine d'application de la clause d'agrément.
1) Une clause statutaire.
Elle est applicable que si les statuts
prévoient l'agrément. La clause statutaire figure soit dès l'origine,
soit en cours de vie sociale par une décision prise par l'Assemblée
générale extraordinaire.
C'est une clause qui
n'augmente pas les engagements des actionnaires.
Une simple
décision prise dans
les conditions requises habituellement pour la modification des statuts
est
suffisante. Une décision émanant des organes de gestion serait
inopérante car ils ne peuvent pas modifier les statuts.
2) Les actions doivent être nominatives.
Il est possible de connaître l'identité du détenteur, la
société n'est donc
pas "anonyme". La clause peut être stipulée que si les actions sont
nominatives. Cela concerne essentiellement les sociétés non
quottées. Avant la loi du 30 décembre 1981 sur la dématérialisation des
valeurs
mobilières, la distinction entre les titres au porteur et les titres
nominatifs était présente. Les titres au porteur visaient des
documents qui matérialisaient des droits attachés à ces titres. Ils
étaient dans des documents papiers et celui qui détenait ces documents
avait le droit d'exercer des prérogatives y attachées. Ces titres
étaient donc anonymes car la société ignorait l'identité du porteur.
Les
titres nominatifs s'entendaient du nom du titulaire dont le nom était
inscrit dans les registres de la société. La transmission des titres au
porteur ne se faisait pas une tradition manuelle. Alors que la
transmission des titres nominatifs supposait une modification de
l'inscription sur les registres.
La loi de 1981 a changé la
donne. Cependant la distinction a survécu alors même que l'ensemble des
titres est dématérialisé. Mais
la distinction a changé de sens avec la loi de 1981, cela se réduit à
la détermination de l'organisme chargé
de la tenue du compte qui implique que le titulaire est connu de la
société si elle tient le registre ou inconnu de la société si ce n'est
pas elle qui tient le registre.
Ce n'est plus au niveau de la
transmission mais au niveau de la personne qui tient le registre. Les
titres au porteur font ainsi l'objet d'une inscription non pas chez la
société émettrice mais chez un intermédiaire agrée. Cela vise
nécessairement toutes les valeurs mobilières de sociétés quottées en
bourse.
A
l'inverse les titres nominatifs englobent les titres
inscrit sur un compte tenu par la société elle même ou pas un
intermédiaire désigné par elle.
Les sociétés non quottées
doivent nécessairement émettre des titres nominatifs. Il est logique
aussi que
soit nominatif les actions détenues par un incapable, les actions non
entièrement libérées, les titres des initiés.
L'ancien
mode de transmission qui était différencié, ne l'est plus. C'est
nécessairement
un virement de compte à compte.
3) Les clauses d'agrément i