IV) Les sources du droit des sociétés.

1) Les réformes d’ensemble.

a) La réforme de la loi du 24 juillet 1966.

Le décret d’application du 23 mars 1967 est encore en vigueur. La loi de juillet 1966 porte sur les sociétés commerciales et est un texte fondamental qui n’a cessé de s’enrichir par l’ajour de réformes successives. Elle n’avait pas à l’origine pour ambition de bouleverser le droit des sociétés mais simplement le compiler et l’harmoniser. Elle intègre la loi du 27 juillet 1867 sur les SA et la loi du 7 mars 1925 sur la SARL.
Les innovations sont peu nombreuses. Il y en a cependant deux très importantes :
L’acquisition de la personnalité morale de la société à dater de son immatriculation au Registre des Commerces et des Sociétés.
La création d’un nouveau type de Société Anonyme : Avec un directoire et un conseil de surveillance plutôt qu’un conseil d’administration.
Cette loi s’est vue reprochée d’être très formaliste. Le fonctionnement des sociétés est en effet, surtout pour les SARL et les SA, très lourd. Il y a cependant des vraies réussites à son actif :
En faveur des tiers : Cette loi vise à assurer leur sécurité (clients, créanciers, fournisseurs…) et, cela, en diminuant les causes de nullité d’une société. De même en diminuant les causes de nullité des prises de décisions au sein de la société. La loi de 1966 a aussi augmenté les pouvoirs des dirigeants qui peuvent engager la société.
En faveur des associés : Leur sécurité est assurée grâce à une information très développée : La loi de 1966 augmente beaucoup le droit d’information des associés ou actionnaires. Elle a renforcé les moyens de contrôle de l’action des dirigeants. Deux exemples : Le droit de poser des questions écrites aux dirigeants qui devront répondre. Lorsqu’il y a une opération douteuse qui apparaît nuisible pour la société, mais qu'il n'y a pas de moyen d’action, la loi de 1966 autorise la sollicitation d'un rapport d’expert. Suite à ce rapport, une action en responsabilité, nullité, destitution, ... peut être déclenchée.

b) La loi du 4 janvier 1978.

Il faut à la fois protéger les associés mais aussi les tiers, les créanciers. 
Trois volets se distinguent :
Les dispositions générales applicables à toutes les sociétés, c'est à dire des articles 1832 à 1844-17 du code civil.
Il est clairement affirmé dans ce premier volet, à l’article 1834 du code civil que "les dispositions de cet article sont applicables à toutes les sociétés".
C’est donc le droit commun quelque soient les formes.
Exemples : Société civile dite de droit commun avec des dispositions  spéciales à certaines sociétés civiles et société de participation (Articles 1871 à 1873 du code civil).

2) Les réformes partielles.

D’abord, LA réforme : La création de la SAS par une loi du 3 janvier 1994. Société très libérale, libérée du carcan juridique. Elle a été au début créée uniquement pour des sociétés (c’étaient donc des sociétés de sociétés.) Depuis une loi du 12 juillet 1999, cette société est ouverte à tous, y compris pour les personnes seules.
Ensuite, une ordonnance du 18 septembre 2000, prise en application de la loi du 16 décembre 1999, a publié un code commerce dont le livre 2 reproduit et remplace les dispositions de la loi du 24 juillet 1966.
On ne lit donc plus des articles de loi mais des articles du code du commerce.
Cette codification est intervenue à droit constant : On a rien réformé, on a juste codifié. Ce nouveau code de commerce n’est cependant pas un code des sociétés car il y a toujours ces dispositions du code civil qui s’adressent à toutes les sociétés.
Des textes continuent à régir les sociétés civiles, elles ne sont pas dans le code de commerce. De plus, en ce qui concerne les valeurs mobilières, les marchés cotés… ne figurent pas dans le code de commerce mais dans le code monétaire et financier.
Cette codification de la loi de 1966, dit-on à droit constant, a fait changer parfois les textes. Alors des lois postérieures sont allées réformer cette codification.Autre réforme : La loi sur les Nouvelles Régulations Economiques du 15 mai 2000 (NRE). Elle bouleverse le droit des sociétés, notamment les SA. Elle marque un coup d’arrêt en direction du libéralisme.
On a de nouveau une réglementation très forte.
Cette loi est inspirée des principes de "Corporate governance", mouvement d’idées née aux USA et en Grande Bretagne qui vise à donner plus de pouvoirs aux actionnaires.
Cela s’est traduit en droit français par l’expression "gouvernement des entreprises". Des principes de transparence sont dégagés : Salaire des dirigeants, transparence dans les actions, renforcement de l’épargne publique.
C’est donc une loi de réglementation à contre courant des besoins.
Cette loi d’application difficile car heurte les mœurs du monde des affaires et n’impose rien mais propose des choix, n’est guère appliquée.
La journée du 1er août 2003 a connu deux lois importantes : La loi pour l’initiative économique et la loi pour la sécurité financière. La première loi vise à favoriser la création d’entreprises car les petites entreprises font l’emploi.
La seconde loi sur la sécurité financière concerne, à l’opposé, les grandes entreprises et est en réaction aux scandales de sociétés, ayant pourtant réputation de faire de grands bénéfices, faisant faillite du jour au lendemain.
Cette loi de sécurité financière modernise le contrôle des marchés financiers en supprimant deux institutions : La COB et le CMF qui se faisaient concurrence. La loi de sécurité financière a créé une institution unique : l’AMF (Autorité des Marchés Financiers.)
On a une institution de contrôle unique. Ensuite, cette loi vise à moderniser le contrôle des ocmptes sociaux en surveillant les commissaires au compte. Alors est créé un Haut Conseil du Commissariat au Compte chargé d’assurer la surveillance de la profession.
Deux lois sont parues le 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (loi Breton).
Elle vise les grandes sociétés et accentue les différences entre les sociétés pratiquant l’appel public à l'épargne et celles ne le faisant pas. Exemple d’une des mesures : Les dirigeants, lors d’un départ à la retraite, peuvent toucher des "parachutes dorés", et la loi renforce la transparence pour ces retraites en en faisant une convention règlementée : Les actionnaires auront la possibilité d’approuver ou désapprouver cette retraite.
La loi du 2 août 2005 est une loi en faveur des petites et moyennes entreprises (PME). Elle n’est pas très importante en nombre de textes et se situe dans la lignée de la loi pour l’initiative économique mais celle-ci ne vise pas accroître le nombre des entreprises.
Elle se contente d’assurer la pérénité de ces entreprises nouvellement créées : Il faut qu’elles tiennent et soient transmissibles. Un mécanisme a été reconnu : Un mécanisme de location des parts sociales.
Un chef d’entreprise peut louer ses titres, parts ou actions à une personne.
Et cette personne, locataire, lui paie des loyers au montant indépendant des bénéfices. Il est un associé à l’essai d’une certaine façon. Cela permet, par exemple, une transmission de l’entreprise en douceur.
Un décret du 11 décembre 2006 adapte le décret de 1967 aux lois nouvelles adoptées récemment en matière de société.
Le décret du 25 mars 2007 a pour effet d’introduire le décret de 1967 dans le code de commerce aux articles R221-1 et suivants.

3) L’influence du droit communautaire :

Le marché unique repose sur 4 libertés fondamentales :
- La libre circulation des personnes.
- La libre circulation des capitaux.
- La libre circulation des services.
- La libre circulation des marchandises.

Les directives européennes sont d’application immédiate dans les Etats nationaux. En droit des sociétés, il y a une batterie de directives. On peut distinguer les directives qui visent à harmoniser le droit des Etats membres, mais aussi une réglementation directe destinée à créer des groupements purement européens.

a) Les directives européennes.

Il s’agit du droit dérivé. Elles tendent à harmoniser des règles indispensables à la protection des tiers et des associés. Il y a trois directives très importantes :
9 mars 1968 : Porte sur les pouvoirs des dirigeants des sociétés. Elle porte aussi sur la publicité et la nullité des sociétés, et vise à réduire les causes de nullité. Et, enfin, elle harmonise le régime des actes passés au cours de la constitution de la société.
La directive de 1978 porte sur la constitution des SA et leur fusion. Même des opérations de restructuration sont uniformisées.
La directive du 8 octobre 2001 porte sur l’implication des travailleurs, des salariés, dans la société européenne. Cette directive vise à harmoniser les différentes pratiques des Etats membres.
En octobre 2005, il y eut une directive sur les fusions transfrontalières des sociétés des capitaux. La plus récente est de Juillet 2007. Cette directive portant sur les droits des actionnaires des sociétés quottées. Elle vise à assurer aux actionnaires un accès en temps utiles à toute information soumise à l’assemblée générale et à faciliter l’exercice du droit de vote par correspondance/procuration.

b) Les règlements instituant des groupements européens

La fin des années 1980 voit l'apparition du Groupement Européen d’Intérêt Économique (GEIE).
La société européenne (SE) quant-à elle s'est faite attendre durant plus de 30 ans car tous les projets se heurtaient à la participation des salariés à la gestion de l’entreprise. (conflit entre la France qui n’admet pas cette participation et l’Allemagne qui y est favorable).
Contre toute attente, les chefs d’Etats et du Gouvernement des Etats membres sont parvenus en l'an 2000 à un accord (NICE). Le conseil de l’Union Européenne a adopté le 8 octobre 2001 les projets de règlements relatifs au statut de la société européenne et les projets de directives complétant le statut de cette société.
Le statut, depuis octobre 2001, de la société européenne est entré en vigueur mais il fallait que les Etats adoptent un certain nombre de règles pour permettre sa réalisation pratique.
En France, la loi BRETON et les décrets d’application ne datent que d’Avril et de Novembre 2006, c’est pourquoi n’est née en France depuis lors qu’une seule société européenne.
En définitive, le règlement européen opérant des renvois aux nationaux est décliné en autant de versions nationales qu’il n’y a d’Etats dans l’Union Européenne (Il y a autant de sorte de SE que d’Etats membres).
La société européenne aura la forme d’une société de capitaux par action.
Des entreprises d’au moins deux Etats membres auront la faculté d’opter pour la SE (fusion, création de filiales communes, holdings, ...).
Le capital social minimum doit être de 120 000 euros. La société européenne sera dirigée soit par un organe de direction soit par un organe de surveillance (système allemand) soit par un organe d’administration (système français).
La coopérative européenne qui date du 22 Juillet 2003 est elle, entrée en vigueur le 18 Août 2006.
Il existe également un projet de création d’associations européennes etd’une société privée européenne (Société qui serait destinée aux PME).

Partie I : Le droit commun des sociétés (semestre 1).

Titre I : Les conditions de validité du contrat de sociétés.

Chapitre 1 : Les conditions de validité du contrat de société tenant au droit commun des contrats.

Le contrat des sociétés fait partie des contrats spéciaux. L’expression "droit commun" indique qu’il existe un droit commun aux sociétés quelque soit leur forme. C’est le droit commun spécial.
Il n’exige plus de formalité particulière. On peut même avoir créé une société sans le savoir : la société créée de fait. L’article 1835 exige cependant un écrit, mais requis pour des raisons pratiques. Une société peut être constituée sans écrit, il y aura simplement une difficulté de preuve. L’absence d’écrit n’est pas sanctionné par la nullité. C’est donc un contrat consensuel axé sur la volonté des parties.
Le contrat doit être conforme au droit commun, notamment aux quatre conditions rappelées à l’article 1108 du code civil :
- Le consentement.
- La capacité de contracter
- Un objet existant
- Une cause licite

Section 1 :  Le consentement.

L’hypothèse d’une création de société sans consentement ne se rencontre pas. Ce que l’on rencontre, en revanche, c’est un consentement vicié ou simulé.

Paragraphe 1 : Le consentement vicié.

L’hypothèse d’un vice de consentement est rare en pratique, il y a :
L’erreur : Rarement admise, doit porter sur la substance. Elle pourrait porter sur la personne des autres associés, spécialement dans une société de personnes ou l’intuitu personae est fort. On peut se tromper sur le type de société. On peut enfin se tromper sur la nature du contrat. Par exemple : L’un pense avoir conclu un prêt quand l’autre a conclu un contrat de société.
Le dol : Il suppose des manœuvres frauduleuses destinées à tromper. En droit des sociétés, c’est surtout à l’occasion de cession de parts ou d’actions que le dol est invoqué. Exemple : J’achète des parts ou actions parce que je sais que la société est prospère, alors qu’il y avait un passif insoupçonné qui fait que l’affaire n’est pas bonne. Et, pour cela, on a maquillé les comptes.
La violence : Encore plus une hypothèse d’école.

Paragraphe 2 : Le consentement simulé.

Le contrat doit être sincère, il ne doit pas être simulé pour maquiller un autre contrat peut-être prohibé. Le consentement est simulé lorsque le contrat sert à maquiller une convention secrète qui est la vraie convention souhaitée.
Exemple : On présente le salarié comme un associé alors que l’on lui verse de manière occulte une sorte de salaire. Le contrat de travail est déguisé en contrat de société.
Exemple 2 : Une donation déguisée en contrat de société pour contourner les règles d’hérédité.
Exemple 3 : Une vente d’immeuble, déguisée en apport en société pour échapper aux contraintes législatives.
La simulation porte sur la nature même du contrat et la jurisprudence estime qu’on a affaire à une société fictive.
Cour de cassation 1992 : Une société fictive est une société nulle et non pas inexistante. Il faut distinguer les effets de la simulation vis-à-vis des parties et des tiers. Pour les parties, c’est ce qu’elles ont voulu qui aura de l’effet, à condition que cela soit licite. On considère dés lors que les parties sont soumises aux règles du contrat secret. Les tiers, eux, ont le choix de choisir entre les effets du contrat simulé ou du contrat apparent, selon leurs intérêts.

Les prête-noms : Un cas de simulation porte sur la personne de l’associé. Les associés ont souvent pour objet de permettre à une personne, frappée d’une interdiction, d’utiliser un prête-nom qui va devenir associé à sa place. Le véritable associé, c’est la personne dissimulée. Les tiers peuvent choisir de recourir soit contre le prête-nom, soit contre le mandant. Mais ce droit de recourir contre le mandant n’existe plus lorsque le tiers a été complice de la simulation.

Section 2 : La capacité.

C’est la capacité de contracter. Elle relève du droit commun. Une différneciation est à faire entre les sociétés qui confèrent ou non la qualité de commerçants à leurs associés.

Paragraphe 1 : La qualité de commerçant.

Des sociétés confèrent la qualité de commerçant : Les sociétés en commandite simple (SCS) et les sociétés en nom collectif (SNC).
Dans ces sociétés, il faut, en plus, la capacité commerciale.
Un mineur, même émancipé, ne peut devenir commerçant. En revanche, le mineur même non-émancipé, peut devenir associé d’une SARL, SAS, SA… Car sont à risque limitée et ne confèrent pas la qualité de commerçant.
Les membres de certaines professions ne peuvent être commerçants : notaires, …
Plus aucune incapacité spéciale aujourd’hui ne concerne les époux, plus aucune interdiction ne pèse sur eux, tous deux peuvent participer à la gestion.

Paragraphe 2 : La qualité d’étranger.

Le droit français dispose que les étrangers, pour être commerçants, doivent posséder la carte de commerçants étrangers sauf s’ils sont ressortissants d’un Etat communautaire. Un étranger qui veut entrer dans une société en nom collectif doit avoir cette carte. Tel n’est pas le cas dans une SARL, une SAS ou dans une société anonyme.
Pourtant, un étranger ne peut devenir dirigeant des telles sociétés s’il n’a pas la carte, même s’il n’est pas commerçant, mais parce qu’il aura des responsabilité de gestion.

Section 3 : L’objet du contrat de société.

C’est l’activité exercée. 
Ce n’est pas l’intérêt social.
Si toutes les sociétés visent à faire des bénéfices, les objets sont extrêmement variés.
L’objet social a une fonction très importance : Il détermine le caractère social ou non de la société, si celle-ci n’est pas commerciale par la forme.
De même, la réalisation ou l’extinction de l’objet social peut provoquer la mort de la société.
Enfin, l’objet social détermine les pouvoirs des dirigeants sociaux.
L’objet social est une manière de limiter les pouvoirs des dirigeants.
L’objet social est obligatoirement mentionné dans les statuts, décrit. Sa définition doit être suffisamment précise, mais pas trop parce que cela risquerait de limiter l’évolution de la société.  
En tout état de cause, l’objet est limité par le principe de spécialité qui signifie que la société ne peut agir que dans les limites de l’objet qu’elle s’est fixée.
La capacité d’exercice ou de jouissance d’une société est plus limitée que celle d’une personne physique.
La modification de fait de l’objet social : Si une société prend la précaution de mentionner dans ses statuts qu’elle est propriétaire du fonds de commerce, si un dirigeant cède le fonds de commerce, comme ce fonds implique les statuts, le dirigeant ne peut vendre ledit fonds, seuls les associés en assemblée le peuvent.
Si l’assemblée dit oui, le fonds est vendu. Si la société n’a qu’un seul fonds, c’est non seulement une modification des statuts, mais c’est aussi la mort de la société, donc une dissolution, c’est donc l’acte ultime de l’assemblée générale.
L’objet social doit être licite (Article 1833 du code civil).
Serait interdit tout objet contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Exemple : Une société abritant un hôtel de passe. Lorsque l’objet n’est pas licite, il s’en suit une nullité de la société, et c’est une nullité absolue.
Encore faut-il que l’on distingue l’objet réel de l’objet statutaire. L’objet statutaire, c’est celui décrit dans les statuts. Et l’objet réel, c’est ce qu’elle fait réellement.
Alors si l’objet statutaire est illicite, la société encoure la nullité. Est-ce aussi le cas si seul l’objet réel est illicite ? Il y a divergence entre la cour de justice des communeautés européennes et le droit français.
Ce dernier considère qu’il faut regarder l’objet réel : seul un objet réel illicite entraîne la nullité de la société.
Dans un arrêt, Marleasing, 13 novembre 1990, la cour de justice des communeautés européennes a retenu une interprétation différente : Ce qui compte, c’est exclusivement l’objet statutaire, peu importe que l’objet réel soit illicite. La cour de cassation a longtemps été rebelle et n’a pas appliqué le droit européen en considérant que l’objet réel illicite entraînait la nullité.
Certaines activités licites sont interdites à des sociétés : Les activités d’assurance, par exemple, sont interdites aux SARL.

Section 4 : La cause du contrat de société.

C’est la dernière condition de validité prévue par tous les contrats.
Il doit y avoir une cause licite (Article 1108 du code civil). Il faut entendre par cause la raison qui motive le fait de s’associer. Il ne faut pas confondre la cause avec le but social, l’objet social ou l’intérêt social. Elle ne se confond pas non plus avec l’affectio societatis qui est la conscience de s’associer.
L’objet social peut être licite, la société peut être régulière, mais la cause peut-être illicite.
Exemple : En vertu de l’article 2092 du code civil, le patrimoine d’une personne sert intégralement de gage au créancier. Si, dans ce patrimoine, il y a un immeuble et que la personne physique a fait de nombreux emprunts. Pour échapper aux poursuites de ses créanciers, elle sort de son patrimoine l’immeuble qu’elle apporte en société qui devient propriétaire de l’immeuble. C’est la cause là qui est illicite.
Exemple 2 : On veut sortir de la réserve héréditaire un bien important en créant une société qui sera propriétaire de ce bien.
Exemple 3 : Une obligation de non concurrence (soit par la loi ou une convention). Une personne est débitrice d’une telle obligation. Elle va alors créer une société qui, elle, pourra exercer l’activité interdite. C’est une fraude au droit du créancier.
La cause est un motif de nullité, une source de nullité des sociétés. Mais, dans deux types sociétaires : SARL et SA (ainsi que les SAS), la nullité de la société sera encourue si tous les associés ont participé à la réalisation de la fraude et étaient animés d’une intention frauduleuse. Pas dans les SNC : Si l’un des associés a fraudé, la société sera tachée d’un vice de nullité ou, alors, on peut chasser l’associé frauduleux en lui rendant son bien.

Chapitre 2 : Les conditions propres au contrat de société.

Ce contrat requiert plusieurs éléments constitutifs. Certains sont matériels : les apports en société, le partage des résultats. L’autre est intellectuel, subjectif, immatériel, intentionnel : affectio societatis.

Section 1 : Les apports en société.

Le mot apport peut revêtir deux significations :
Il désigne le bien qui est apporté, l’objet de l’apport, c'est à dire le bien ou l’activité que l’associé s’est engagé à fournir en entrant dans la société.
Il désigne l’opération d’apport. C'est à dire, l’acte, l’opération qui réalise le lien entre l’associé et la société. Le premier va apporter quelque chose et la seconde va devoir rétribuer, rémunérer l’apport. L’apport est donc le lien, l’opération, entre la société et son associé.
On rencontre cependant des opérations d’apport dans des contrats voisins : le contrat de salariat (il y a un apport en industrie et, en plus, il perçoit des parties du bénéfice), le banquier prêteur (il demande une rémunération en contre partie des risques qu’il prend.)
La différence entre un banquier, un salarié et un associé est dans l’intention : L’un prête de l’argent, l’autre veut travailler contre un salaire fixe stable, puis le troisième a l’espoir de percevoir des bénéfices importants et accepte de courir un risque, de ne rien toucher voir de participer aux pertes.
Il faudra donc prouver l’affectio societatis.
L’apport en société est une obligation à la charge de tout associé quelqu’il soit.
Lorsque la société a la personnalité morale, les apportes sont à la disposition de la société, ces apports entrent dans son patrimoine, ces apports constituent son capital social.
Lorsqu’elle n’a pas la personnalité morale, les apports sont au dirigeant, au(x) gérants de l’affaire, le risque étant qu’il parte avec le bien qui leur aura été remis. En tout état de cause, s’il n’y a pas d’apport, il n’y a pas de société.

Paragraphe 1 : Les différents types d’apport en société.

L’article 1843-3 du code civil énumère trois catégories d’apports : L’apport en numéraire, en nature et en industrie.

A) L’apport en numéraire.

Somme d’argent que l’associé s’engage à verser à la société. C’est l’apport le plus fréquent, il ne cause pas de problème. Il peut être réalisé en espèce ou en chèque.

Il faut cependant distinguer l’engagement d’effectuer un apport : la souscription, la souscription de parts sociales ou d’actions, du versement effectif des fonds, la libération de l’apport. Dans les sociétés de personnes où le capital n’est pas une valeur fondamentale, le versement peut être différé aussi longtemps que les parties l’acceptent. En revanche, dans les sociétés de capitaux où le capital a beaucoup plus d’importance car est le gage des associés, il y a une obligation de verser immédiatement l’apport au moins pour partie.

Dans les SA et la SAS, la loi autorise la libération de la moitié au moins de la valeur des actions. Or, dans ces sociétés, le capital minimal est de 37 000 euros, il faudra donc verser, au départ, au moins la moitié et, le reste, dans les 5 ans, selon un échéancier très précis ou, au contraire, sans précision mais sur appel des dirigeants.
Dans la SARL, les associés doivent libérer le cinquième tout de suite et, le reste, dans les 5 ans. Ce qui permettait, lorsque le capital minimal était de 50000 francs, de débuter avec 10000 francs.
Aujourd’hui, il n’y a plus de capital minimal. C’est l’article 223-7 qui prévoit cela.
Dans les deux types de sociétés, le reliquat doit être libéré mais, au jour de la constitution de la société, il peut n’être libéré que partiellement.
Dans les sociétés à risque limité, les sommes sont alors bloquées chez un notaire tant que la société n’est pas immatriculée et puisse alors disposer des fonds.
Ces fonds seront mis à la disposition des dirigeants sur présentation d’un certificat du greffier du tribunal de commerce.
Si, passé un délai de 6 mois, la société n’est toujours pas immatriculée, les associés peuvent individuellement ou collectivement demander au président du tribunal l’autorisation de reprendre le montant de leurs apports (article 24 du décret du 23 mars 1967, d’application de la loi du 24 juillet 1966).
Dans les autres sociétés à risque illimité pour les associés, aucune obligation d’affectation spéciale des fonds n’existe.
Ce qui engendre le risque que le ou les fondateurs de la société parte(nt) avec l’argent ou les biens qui ne sont pas bloqués.
En cas de non-libération des apports en temps voulu par les statuts ou la loi, l’associé fautif devient de plein droit débiteur de la somme due et, cela, à compter du jour où la somme aurait due être versée. 
Aucune mise en demeure préalable n’est prévue par les textes (sauf dans les sociétés par actions.)
L’associé défaillant qui ne libère pas l’apport souscrit peut être redevable de dommages et intérêts s’il y a lieu (article 1843-3 du code civil), même si l’associé est de bonne foi, ce qui est une dérogation au droit commun.
Enfin, dans les sociétés par actions, la non libération des apports en numéraire peut être sanctionnée par une interdiction d’accès au vote dans les assemblées voire par la vente forcée des titres qui lui auront été remis.

B) L’apport en nature :

Cet apport concerne des biens qui peuvent être corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers… Ces apports recoupent de nombreux cas de figure. En outre, les droits accordés sur ces biens, en contre partie de l’apport de ces biens, varient selon que l’apport est fait en propriété, en jouissance ou en usufruit. La difficulté se pose quant à l’évaluation de ces biens.

1) Les différents types d’apports en nature.

Les droits apportés sont plus ou moins complets. Le top, c’est l’apport en propriété où la société devient propriétaire.

a) l’apport en propriété :

Il n’est pas éloigné de la vente car opère un transfert de propriété (article 1843-3 alinéa 2) En échange du bien apporté, l’associé ne reçoit pas un prix ferme, contrairement à la vente.
Il reçoit des droits sociaux représentés par des parts sociales ou des actions.
Il reçoit des droits sociaux.
La valeur de ces droits dépendra de la situation de la société, de l’évolution de son activité.
Autrement dit, c’est là une différence d’avec la vente : le vendeur reçoit un prix ferme, stable et définitif, l’associé reçoit des droits sociaux dont la valeur dépend de l’activité de la société : la contrepartie est soumise à l’aléa de l’entreprise.
La propriété du bien est transférée à la société, encore faut-il que celle-ci existe sinon elle ne peut jouir de cette propriété.
Ce transfert nécessite les formalités habituelles de publicité qui varient selon la nature du bien apporté. 
Exemple : L’apport d’un immeuble est soumis aux règles de la publicité foncière et doit être publié à la conservation des hypothèques.
L’apport d’un fonds de commerce doit être publié lui aussi.
Il est assimilé à la cession d’un fonds de commerce (articles 141-1 et 141-5 du code de commerce.) Idem pour une marque ou un brevet.
L’apporteur est, vis-à-vis de la société, dans la situation d’un vendeur (article 1843-3 al 3).
Il doit donc à la société la même garantie qu’un vendeur, c'est à dire deux :La garantie des vices cachés pour faire annuler l’acte d’apport ou réduire les parts sociales en contrepartie.
La garantie d’éviction : On ne cherche pas à reprendre le bien. (article 1626 du code civil.) Le principe est donc celui de l’assimilation de l’apporteur au vendeur. Cependant cette assimilation ne doit pas aller au-delà.
Certaines règles de la vente sont exclues : La rescision pour lésion, lorsqu’il y a eu erreur d’évaluation sur la valeur de l’immeuble.
Autre exemple : L’apporteur n’a pas un droit de rétention : Il ne peut garder le bien tant que les parts sociales promises n’ont pas été remises.
La société supporte les risques : Risque de perte ou de détérioration de la chose.
Les risques sont à la charge du propriétaire, c'est à dire la société.
  Du fait du transfert de propriété, l’apporteur n’est pas sûr, en fin de vie sociale, de récupérer le bien apporté en propriété.
La société a pu en profité, en abuser…  Les laisser dépérir, le vendre, l’aliéner, etc… Le bien a aussi pu être vendu pour payer les créanciers.
Simplement, l’associé a vocation à récupérer le bien si celui-ci est dans le patrimoine de la société lorsque celle-ci est dissoute, même après paiement des dettes… à condition qu’aucune convention ne s’y oppose (1844-9 alinéa 3).

b)  L’apport en jouissance :

Le bien apporté est seulement mis à disposition de la société sans transfert de propriété.
On transfert seulement à la société la simple utilisation du bien. La situation est proche de celle d’un locataire.
Donc la société doit conserver le bien et le restituer à l’apporteur à l’expiration de la période de jouissance.
L’apporteur est assuré de récupérer le bien à la fin de la période même si les créanciers ne sont pas payés.
L’article 1843-4 renvoie aux règles de bail avec lequel il y a une sorte d’assimilation.
La règle res perit domino n'existe pas, les risques sont à la charge de l'apporteur puisqu'il est toujours propriétaire.
Cependant, deux situations doivent être distinguées : Si la chose est tangible ou non.
S'il s'agit de choses fongibles, la société en devient propriétaire, à charge pour elle d'en restituer la quantité et la valeur.
Si c'est un corps certain non interchangeable, la société ne devient pas propriétaire.
Ce commissaire est choisi sur la liste des commissaires au compte ou parmi les experts inscrits sur une liste.
Ces commissaires sont chargés d’apprécier la valeur des apports en nature et ils établissent, au final, un rapport, rapport qui sera tenu à la disposition des futurs associés et, ce, avant la signature des statuts. 
Mais, au final, ce sont les associés qui décident de l’évaluation des apports, l’expert n’a donc pas le dernier mot.
Le rapport de l’expert est annexé aux statuts.
Cependant, si les associés retiennent une évaluation différente, pèse sur eux une poursuite pénale au titre de majoration frauduleuse d’apports en nature (241-3 pour les SARL, 242-2 pour les SA). Cette méthode a fait l’objet de critiques.
En plus de ce délit, dans la SARL, est prévu à l’article 223-9 une responsabilité quinquennale.
En effet, ce texte prévoit que les associés sont solidairement tenus de la valeur attribuée des apports en nature dés l’instant où la proposition du commissaire en apport a été différente de la leur.
Naturellement, cela vaut aussi si les associés ont décidé de ne pas recourir aux services d’un commissaire.

C) L’apport en industrie.

Le mot industrie est à prendre en son sens ancien, quelque chose de personnel, d’attaché à la personne et que l’on met au service de la société. Ce type d’apport se réalise jour après jour et correspond à une obligation successive. Ce n’est donc pas une obligation à exécution instantanée. Cette obligation successive se double d’une obligation négative : ne pas faire concurrence à la société. L’apporteur en industrie est interdit à la concurrence.
Ce travail doit être effectué pour la société en toute indépendance, sinon l’on est salarié. Cette indépendance est fondamentale.

1- le domaine de l’apport en industrie.

L’apport en industrie est interdit par principe dans les sociétés de capitaux car ne contribue pas au capital social, car il est inenvisageable de saisir une personne humaine, il n’est donc pas engageable, donc ne peut constituer un capital social. Dans les sociétés de personnes, cela est admis car, en apportant sa personne, sa compétence, son savoir-faire… il apporte son patrimoine personnel.
Cependant, la loi a faussé les cartes : Dans les SARL, l’apport en industrie est autorisée. C’est que le gage des créanciers était préalablement constitué.

2) Le statut de l’apporteur en industrie.

Il possède un statut particulier original, directement lié à la nature originale de son apport qui n’est autre que lui-même. C’est d’abord un véritable associé avec les droits et obligations qui y sont attachés.
Son apport est rémunéré par l’attribution de parts sociales dites d’industrie. Ces parts ouvrent droit au partage des bénéfices et obligent à contribuer aux pertes sociales. Elles sont soumises à un régime particulier : Elles sont incessibles, car attachées à la personne de l’apporteur. Ces parts sont également intransmissibles par voie successorale : les héritiers ne sont pas appelés à succéder.
Ce principe de l’intransmissibilité et l’incessibilité n’est pas mentionné dans la loi. Cependant, il est évident que, compte-tenu de la particularité de l’apport, ces principes sont acquis.
Pour connaître le coût de cette personne, on a prévu, en cas de silence des statuts, une règle spéciale : Article 1844-1 du code civil : la part de l’apporteur est égal à la part de l’associé qui a le moins apporté.

Paragraphe 2 : Les apports, biens constitutifs du capital social.

Pour la protection des créanciers, le capital social ne peut être constitué que de biens saisissables. Cela implique que les apports en industrie ne soient pas autorisés dans les sociétés par actions.
La notion de capital social est une notion juridique plus que comptable.
Elle se rencontre dans toutes les sociétés, puisqu’une société qui souhaite une immatriculation, est tenue d’indiquer le montant de son capital social.
Il a dans des sociétés, un capital social minimal et, dans d’autres, non.
Peut-on mentionner 0 ? Pas sûr : Car la société est un contrat par lequel des personnes acceptent de faire des apports.

A) La définition du capital social.

C’est la somme des apports en numéraires et des apports en nature. Pas d’apport en industrie : Ce n’est pas une garantie.
Ce sont des apports que la société doit rembourser aux associés en fin de vie sociale… si tout va bien et a été dissoute par volonté des associés et non en raison de faillite ou autre.
Voilà pourquoi on considère que, durant toute la vie de la société, les associés sont créanciers de la société à hauteur du montant de leurs apports.
Cependant, ce sont des associés internes : C’est une dette de la société à l’égard des associés, dette inscrite au bilan dans la colonne des passifs.
C’est un passif interne, vis-à-vis des membres. Les créanciers externes (banquiers, fisc, fournisseurs…) vont passer avant les associés.
Et les associés, si la société fait faillite, ne seront pas remboursés.
Le capital est, dés le 1er jour, amputé des frais de démarrage. 
Autrement dit, au cours de la vie sociale, la société peut acquérir des biens avec l’argent qui lui a été apporté.
Ce qui compte en réalité, ce n’est pas le capital mais l’actif social, c'est-à-dire le patrimoine à tel ou tel instant. 
Autrement dit, le capital n’est pas une garantie, c’est même une illusion.
Si le capital est une notion commune à toutes les sociétés, sa fonction varie selon les types sociétaires.
Le capital est secondaire pour les sociétés à risque illimité.
C’est pourquoi la loi n’impose dans ces sociétés aucun capital minimal.
Il n’est pas inconcevable de créer une SNC avec comme base… rien !
En revanche, le capital a un rôle important dans les sociétés de capitaux car la responsabilité des associés est à hauteur de leurs apports.
C’est pourquoi la loi impose un minimum légal.

B) Le régime juridique du capital social

Le capital est censé être le gage des créanciers. Il représente des biens saisissables. Ce sont ces biens saisis par les créanciers puisque la société doit répondre de ses obligations.
Il y a deux règles : Principe de fixité du capital et principe de réalité du capital social.

1) La fixité du capital social.

Cela ne veut pas dire que les biens du capital social sont bloqués.
Mieux, au cours de son existence, la société voit son patrimoine évoluer, les biens du capital fusionnant avec les biens acquis, cela forme l’actif.
La société est une personne, c’est son entier patrimoine qui sert de gage aux créanciers sociaux.
Ce principe veut dire que les associés ne peuvent reprendre librement leurs apports en cours de vie sociale car, sinon, l’on porterait atteinte au capital.
De même s'il y a perception de sommes par les associés en l’absence de bénéfices de la société, Il y a délit de distribution de dividendes fictifs, ce qui serait peu ou prou la distribution de leurs apports d’origine.
Les bénéfices correspondent à ce qui est dégagé par l’activité de la société, et les dividendes correspondent à la part des bénéfices répartis.
Ce principe de fixité ne va pas rendre le capital éternellement fixe : il peut y avoir des augmentations ou réductions des capital.
Les augmentations vont faire rentrer de nouveaux associés ou augmenter la part de chacun dans la société.
Une réglementation stricte régit néanmoins ces opérations (ordonnance 24 juin 2004). Dans le cas de réduction du capital, il y a en théorie atteinte au capital des créanciers.
Ceux-ci ont une protection particulière et peuvent former opposition.
La plupart des augmentations de capital se fait pas voie d’incorporation de réserves (par les profits.)

2) Le principe de réalité du capital.

Si le montant du capital est censé constituer le gage des associés, cela implique de n’y faire figurer que des valeurs certaines et réelles :
Exclusion des apports en industrie.
Procédure d’évaluation des apports en nature.
Interdiction pour une société de détenir ses propres titres, sauf exceptions : Une société qui souhaite donner des actions à ses salariés les achète avant de les redistribués. Mais c’est temporaire.

Section 2 : Le partage des résultats sociaux.

Le contrat de société a, par nature, un élément aléatoire : on peut faire des bénéfices comme des pertes. Chaque associé a vocation à y participer. Le partage des résultats sociaux distingue le contrat de société à d’autres contrats (prêt, vente…). La question de la participation aux résultats sert aussi à distinguer la société d’autres groupements (association, GIE.) Cette notion doit donc être définie. Se pose ensuite la question des modalités de répartition entre ces associés.

    Paragraphe 1 : Les notions de bénéfice et d’économie.

On ne peut comprendre la notion actuelle qu’en prenant la notion qui l’a précédée : la rédaction actuelle fait clairement état d’une vue de partager des bénéfices ou profiter d’une économie.
La cour de cassation est intervenue pour donner une notion de bénéfice :
Arrêt de la cour de cassation, chambres réunies, du 11 mars 1914, Caisse rurale de la commune de Manigot : Le bénéfice est un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajoute à la fortune des associés.
Le problème vient du fait que le code civil mentionne la répartition des bénéfices mais aussi la réalisation d’une économie, jusqu’alors réservée aux associations (but non lucratif) ou aux groupements d'intérêt économique.
Mais la société fait elle aussi référence à ce but
La loi du 4 janvier 1978 a modifié la donne.
Il n’en demeure pas moins que, aujourd’hui, des distinctions subtiles existent entre ces 3 groupements.

A) La distinction entre société et association.

La constitution d’une association est beaucoup plus simple.
Une simple déclaration à la préfecture suffit pour créer une association. Seule la déclaration à la préfecture permet l’acquisition de la personnalité morale.
La capacité des associations est bien moindre que celle des sociétés.
Seules les associations reconnues d’utilité publique peut recevoir des dons, legs… mais elle ne peut acquérir d’immeuble autres que ceux nécessaires à son fonctionnement.
Pour le fonctionnement d’association, les sociétaires ne peuvent pas être inquiétés par les passifs de l’association alors que, dans les sociétés, les associés peuvent être inquiétés sur leur patrimoine personnel.
Lorsqu’une association a dégagé un reliquat, un bénéfice… en aucun cas cela ne peut être distribué entre les sociétaires.
Ces biens sont dévolus à une autre association qui poursuit le même but si possible ou, alors, à l'Etat.
A l’inverse, une société qui, lors de sa dissolution, dégage une masse partageable, et bien ce reliquat a vocation naturelle à être partagé entre les associés.
Le critère de la distinction tient donc la recherche et le partage d’un gain.
Le groupement qui a pour vocation de dégager de tels profits ne peut revêtir la forme d’une association.
Deux objectifs président à la constitution d’une association : Exercice d’une activité désintéressée.
D’autre part, les membres d’une association ont pour objectif de réaliser uniquement une économie.
Le problème vient du fait que la société aussi peut réaliser une économie.
Si une association dégage des bénéfices (parce que elle a une petite activité commerciale à coté), c’est un excédent qu’elle ne peu surtout pas redistribuer entre ses membres car, si cela était fait, l’on tomberait dans la qualification de société.
L’association est alors requalifiée en société et, comme elle n’est pas immatriculée, c’est une société de fait sans personnalité morale.
Et, du coup, les associés sont solidairement et indéfiniment responsables.
Seule une société a pour vocation le partage de bénéfices.

B) La distinction entre société et groupement d’intérêt économique (GIE).

Le texte de base est l’article L251-1 du code de commerce.
Il y a aussi l’article L251-3 qui dispose que le groupement d'intérêt économique (GIE) ne donne pas lieu à la réalisation ou partage de bénéfices.
C’est un point commun avec l’association.
Le groupement d'intérêt économique n’a d’autre objet que de développer l’activité économique de ses membres, par exemple en mettant en commun des moyens afin de réaliser des économies.
Mais en aucun cas, le groupement d'intérêts économiques ne peut développer une activité sans aucun rapport avec celle des membres fondateurs.
Il est dit que le GIE ne peut par lui-même donner lieu à la réalisation et au partage de bénéfices.
Il ne peut donc surtout pas les conserver lui-même, contrairement à l’association qui se doit de la conserver, il doit les répartir immédiatement entre ses membres.
La réforme de 1978, celle qui a permis à une société de réaliser une économie, la situation s’est embrouillée.
Voilà pourquoi il y a difficulté de qualifier les groupements.

Paragraphe 2 : La répartition des résultats sociaux.

C’est l’essence même des sociétés.
Quelque soit le forme sociale, chaque associé a vocation irréductible à participer aux résultats sociaux.
L’alinéa 3 de l’article 1832 dispose que les associés doivent aussi participer aux pertes.
Cependant, si tous les associés participent aux résultats, il n’est pas obligatoire que le partage soit égal : Les associés peuvent décider eux-mêmes du partage. Cependant, cette liberté est réduite : Sont interdites les clauses léonines.

A) Les modalités de répartition des résultats sociaux.

C’est l’article 1844-1 du code civil. La part revenant à chaque associé se détermine à partir de la part de l’associé dans le capital, sauf clause contraire.
Les associés peuvent écarter le principe de la proportionnalité et préférer un système de répartition non proportionnelle, c'est à dire inégale.
La règle supplétive prévoit une répartition proportionnelle à la part de chaque associé dans le capital social.
Le capital social joue un rôle important : Il est un critère de répartition des résultats.
La suppression du capital comme nécessité à la constitution de chaque société (comme pour les SARL) pose donc problème.
Il y a des aménagements possibles, des clauses dérogatoires.
On peut décider des modes de répartition inégaux (le contrat de société n’est pas basé sur l’égalité entre les associés).
En revanche, l’on a autant de droits et devoirs que les autres.
Le code civil n’impose pas une proportionnalité. Il admet que les statuts puissent aménager un partage égal malgré des apports inégaux.
Au contraire, on peut prévoir une répartition inégale malgré des apports égaux.
La rémunération de l’apport en industrie peut être librement aménagée.
Les dividendes majorés : L’article 232-14 permet que soit attribué aux associés un dividende majoré, c'est à dire rémunérant mieux certains associés par rapport à d’autres. Exemple : Cela a été prévu pour les actionnaires fidèles, c'est à dire un actionnaire présent dans la société depuis au moins deux ans.
Depuis une ordonnance de juin 2004, on peut prévoir des actions de préférences : des actions qui confèrent des avantages à certains actionnaires.
Ce qui compte, c’est que subsiste pour chacun un espoir de profit et un risque car si on assure à certains associés un enrichissement, il ne s’agit plus d’un contrat de société car il n’y aurait plus le caractère aléatoire.
Une clause ne peut garantir un revenu aux associés.
En ce qui concerne les pertes, il est indispensable que chacun des associés contribue aux pertes sociales.

B) La prohibition des clauses léonines.

Le législateur interdit qu’un associé ne s’empare totalement des bénéfices ou l’exclue totalement des risques de la société.
L’article 1844-2 du code civil mentionne quatre types d’aménagements interdits :
Une clause donnant à un associé : Toute les pertes, aucune perte, tous les bénéfices ou aucun bénéfice, cette clause est réputée non-écrite.
Généralement, le juge est confronté à des cas où les répartitions sont tellement inégales, on se demande s’il ne s’agit pas de clause léonine. Généralement, la cour considère qu’il s’agit d’une clause léonine.
L’article 1844-1 du code civil énonce la sanction en déclarant que ces clauses sont réputées non-écrites. La clause est censée ne jamais avoir existé. Elle disparaît rétroactivement sans aucunement attenter au reste du contrat.
On applique alors la règle supplétive légale : la répartition proportionnelle.
Article 235-1 du code de commerce consacré aux nullités de sociétés commerciales : Une clause léonine ne saurait provoquer la nullité d’une société.
Quelques exemples de clauses léonines :
Un apport en industrie rémunéré quelque soit le résultat de l’exercice : C’est léonin car le résultat de l’exercice peut être négatif.
Un associé qui reçoit une rémunération de son apport, en pourcentage de chiffre d’affaire : C’est léonin car le chiffre d’affaire n’est pas un bénéfice, c’est la totalité des sommes récoltées par la société sans tenir compte des frais.
C’est le bénéfice moins les pertes antérieures, moins les constitutions de réserves (mise en réserve de sommes), moins les frais de fonctionnement.
Les promesses de rachat d’actions ou de parts à prix planché : Un associé promet à un autre de racheter ses titres à un prix planché, quelque soient les résultats de l’activité.
Il y a un conflit entre les chambres de la cour de cassation. La chambre commerciale considère qu’on a affaire à une convention purement privée entre un promettant et un bénéficiaire de la promesse, il ne concerne pas la société dans son ensemble. 
C’est une clause qui ne figure pas dans le pacte social et donc ne porte pas atteinte à la répartition des bénéfices.
Les clauses d’intérêt fixe : Des clauses qui consistent à assurer un intérêt égal chaque année.Cela va à l’encontre du principe aléatoire de la société. C’est une clause léonine (article L232-15 du code du commerce)

Section 3 : L’affectio societatis.

C’est l’élément intentionnel du contrat de société. L’article 1832 code civil renvoie à l’entreprise commune. L’article 1833 dispose qu’il faut un intérêt commun.
Il est vrai que sans affectio societatis, il ne saurait y avoir de société.
Cependant, la preuve de cet affectio societatis est loin d’être évidente.

Paragraphe 1er : La notion d’affectio societatis.

Cette notion implique un aspect psychologique qui la rend très floue.
De plus, les associés sont souvent passifs.
Exemple : Lorsque la société est dominée par la majorité, les minoritaires savent qu’ils ne peuvent que s’incliner devant les décisions des majoritaires. 
Ainsi, dans les sociétés cotées, l’immense majorité des actionnaires n’aspire en rien à participer à la réussite des affaires sociales.
Cela n’incite pas à une dynamique active.
Les auteurs distinguent de plus en plus la situation des véritables associés des simples investisseurs, ou bailleurs de fonds.
Enfin, au regard du droit communautaire, la fictivité de l’intention de s’associer ne constitue pas une cause de nullité des sociétés (article 11). Marleasing a souligné le caractère limitatif des causes de nullité du contrat de société.
Malgré tout cela, la notion d’affectio societatis continue d’être employée par la doctrine.
La jurisprudence s’y réfère de manière régulière.
Exemple : Dans les sociétés créées de fait, C’est une société qui s’ignore, se constate à posteriori, entre des personnes qui ont collaboré ensemble sans cadre juridique.
Se pose la question de savoir si la collaboration a engendré un enrichissement que l’un va tenter de s’approprier en démontrant que par son travail dans l’entreprise, elle était associée de l’entreprise. La personne va tenter de prouver qu’elle participait aux résultats.
Mais comment prouver qu’il y avait l’affection societatis ? En essayant de démontrer que l’on travaillait, on tente de prouver qu’on avait l’intention de participer.
Cela est laissé à l’appréciation souveraine du juge.
La cour rappelle qu’en aucun cas une société de fait ne peut être déduite de la simple vie commune.
On peut enfin citer un arrêt de la cour de cassation :
Arrêt de la chambre commerciale du 3 juin 1986 qui prend position sur une intention de collaborer de façon effective à l’exploitation d’un fonds de commerce, dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité pour participer aux bénéfices comme aux pertes.
L’affectio societatis est donc différente et multiforme.

Paragraphe 2 : Le rôle de l’affectio societatis.

Distinguer le contrat de société des contrats voisins : Par exemple, une vente ou un prêt assortie d’une rémunération qui prend la forme d’une clause de participation aux bénéfices.
La situation est proche de celle de l’associé.
La différence est dans l’affection societatis car le vendeur ou prêteur ne peut intervenir dans la gestion des biens vendus ou prêtés à l’inverse d’un associé qui a des droits. La différence est dans l’affectio societatis.
Autre distinction : Avec le contrat de travail. La situation d’un salarié est caractérisée par la subordination du salarié alors que l’affectio societatis suppose la collaboration sur un pied d’égalité.
L’associé ne peut recevoir d’ordre de personne.
Les associés sont souverains et peuvent même dicter leur ordres aux dirigeants.
Que se passe-t-il lorsque le salarié jouit d’une rémunération pour partie axée sur la participation aux bénéfices ? On regarde les conditions de travail : Est-il indépendant ? Donne-t-il des instructions ? Est-il subordonné ? On laisse l’appréciation au juge.
L’indivision : C’est une situation difficile car l’indivision peut être organisée, c'est à dire gouvernée par un corps de règles communes.
La qualification d’associée pourra être retenue si les personnes sont animées d’un esprit d’entreprise, contrairement à la gestion du bon père de famille.
L’affectio societatis ne permet pas par contre de distinction avec l’association ou le GIE où l’on a l’intention de se grouper pour mettre en place des services communs, des moyens communs… De même pour une association, il y a pour les sociétaires de collaborer à une œuvre charitable. La société permet de réaliser des économies. La distinction est donc mince.
Le recours à l’affectio societatis est pertinent pour les sociétés créées de fait. 
Quand des personnes ont participé à une entreprise ou activité commune, il arrive que chacun veuille récupérer une part de l’enrichissement.
Il faut donc essayer de prouver un affectio societatis. La jurisprudence se montre sévère dans son appréciation.
Très différente est la situation si c’est un tiers qui a une créance sur l’un des deux associés de fait. 
Il peut, pour pouvoir se servir sur le patrimoine de l’associé, une affectio societatis.
La jurisprudence, sur le coup, est beaucoup plus souple car utilise la théorie de l’apparence qui dispense les tiers de la preuve de chacun des éléments constitutifs : Il suffit de faire valoir que le fonctionnement de l’entreprise donnait l’apparence d’une société de fait.

Chapitre III : La sanction de l’absence des éléments nécessaires au contrat de société.

En principe, la sanction d’un acte irrégulier en procédure civile réside dans son annulation rétroactive.
Cependant, en matière de société, une telle sanction est inadaptée et même dangereuse pour les tiers de bonne foi (créanciers, salariés, fournisseurs, banquiers…)
Le désir de protéger les tiers de bonne foi a amené le législateur à maintenir la société en vie le plus longtemps possible. On a donc établit un régime qui raréfie considérablement les causes de nullité des sociétés avec des conditions strictes d’application et une atténuation des effets.  
Au total, ce régime a aboutit à un nombre très faible de nullités de sociétés.

Section I : La limitation des causes de nullité des sociétés.

L’article L235-1 du code de commerce visant les sociétés commerciales reprend à peu près la même règle. Les causes sont donc très limitées. Il y en a cinq séries.
Les causes de nullité, aux termes de l’article L235-1 concerne la violation d’une disposition expresse du livre 2. Il y en a une : Le défaut d’accomplissement d’une formalité de publicité dans les SNC et les SCS.
C’est donc une nullité rare qui concerne des sociétés peu importantes en nombre et ne s’arrive pratiquement jamais car, lors de l’enregistrement de la société, le greffier contrôlera l’immatriculation.
Les causes de nullité venant des violations des dispositions régissant les contrats : Le défaut de capacité, de consentement, d’objet licite et de cause licite.
Cependant, dans les sociétés par actions et la SARL, l’incapacité des associés et le vice du consentement doivent affecter tous les associés et actionnaires pour que la société soit annulée.
Dans les autres sociétés, la capacité ou le vice de consentement d’un seul associé peut provoquer la nullité de la société.
Troisième série : Les causes de nullité régissant les contrats en général et le contrat de société en particulier. On en vient à l’article 1844-10 du code civil. La nullité est encourue en cas de violation des articles 1832 et 1834 du code civil : L’absence d’apports (susceptible de rendre nulle une société.
On y assimile les apports fictifs comme l’apport d’un bien par un associé et qui ne lui appartient pas).
Mais l’article 11 de la directive n’intègre pas cette cause. L’absence de pluralité aussi est cause de nullité (exemple : Moins de sept associés dans les SA.) De même, le défaut d’affectio societatis peut entraîner la nullité de la société.
De même l’affectio societatis.
Le droit communautaire, lui, ne prévoit pas dans l’article 11 de la directive de 68 l’affectio societatis.
Un objet social illicite.
Un intérêt commun est nécessaire, en principe.
Quatrième série : Principe général du droit, la fraude corrompt tout, y compris le contrat de société.
Une société Cinquième série : Le droit communautaire : Etablit une liste de nullité dans l’article 11 de la directive du 9 mars 1968. La Cour de Justice des Communautés Européennes a eu l’occasion d’indiquer dans l’arrêt Marleasing que les seules causes d’une nullité de société sont celles visées à l’article 11. Parmi cette liste ne figurent pas le défaut d’affection societatis ou l’absence d’apport.
Dans un arrêt de la cour de cassation, le juge français s’était montré rebelle et n’avait pas appliqué le droit communautaire. Il y a donc divergence entre les deux. Un arrêt de la cour d’appel de Paris de 2001, en revanche, s’aligne sur le droit communautaire.
Ne constituent pas, en droit communautaire, des causes de nullité la fictivité des apports, l’absence d’apport, le défaut d’affectio societatis, l’illicéité de la cause.

Section 2 : Le régime rigoureux de l’action en nullité.

La loi a dressé des obstacles à l’exercice de l’action en nullité. Ce régime est particulier à trois points de vues :

1) La durée de la prescription de l'action en nullité.

Elle est passée de 5 à 3 ans en principe à compter du jour où la nullité est encourue (Article 1844-14 code des sociétés, article 235-9 code de commerce).

2) La multiplication des facultés de régularisations.

L’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a disparu lorsque le tribunal a statué en première instance, c’est une exception aux règles de procédure civile.
Cette règle ne joue cependant pas en cas d’illicéité de l’objet social parce que la société a été créée pour exercer une activité illicite.
Enfin, le tribunal peut ordonner d’office un délai pour couvrir la nullité. Le juge peut encore avertir, alerter les dirigeants.
Le tribunal ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après la date d’introduction de l’instance.

3) L’atténuation de la nullité.

Ni les associés ni les dirigeants ne peuvent se prévaloir de la nullité à l’égard des tiers de bonne fois (article L235-11, 1844-16) : Il est inadmissible qu’une société puisse échapper à ses engagements.
La notion de tiers doit être comprise justement. Le tiers est une personne qui n’est ni dirigeant, ni associé. 
Le problème se pose quand le tiers est, entre-temps, devenu dirigeant, il faut alors se placer au moment du vice.
Ceux qui sont devenus dirigeants ou associés après la réalisation du vice restent des tiers de bonne foi.
La notion de tiers de bonne foi vise le tiers qui n’ont aucunement eu connaissance de l’irrégularité et n’ont en aucun cas cherché à en profiter. Par ailleurs, ce régime ne s’applique pas dans deux cas : L’incapable ou l’associé dont le consentement a été vicié peut opposer la nullité aux tiers de bonne foi.
De plus, il n’y a pas de nullité rétroactive (Article 1844-15 du code civil). C’est une dérogation au droit commun. La solution de la nullité met fin à la société pour l’avenir seulement. Dans ses effets, la nullité équivaut à une dissolution : On va mettre à mort la société. C’est bien une nullité mais, dans ses effets, elle équivaut à une simple dissolution. Cette situation est celle des sociétés de fait : Sociétés affectées d’un vice de constitution et qui sera dissoute. (Ne pas confondre société de fait et société créée de fait.)
A l’égard des associés, la société de fait est liquidée et, cela, conformément à deux corps de règles : conformément aux statuts et conformément aux dispositions légales régissant les opérations de liquidation.
A l’égard des tiers, la société n’en a pas moins existé et les contrats conclus ne sont pas remis en cause. Le engagements sont maintenus et la société débitrice des obligations qu’elle a pu souscrire.
Les responsabilité des personnes auxquelles le dommage est imputable pourra être recherchée.

Titre II : La création d’une personne juridique.

Les sociétés constituent un être juridique distinct de la personne de ceux qui l’ont créés dans l’immense majorité des cas (il y a des cas où les sociétés n’aboutissent pas le processus de constitution).
La société, comme toute personne, peut connaître la mort : C’est la dissolution de la société.

Chapitre 1er : La constitution d’une société.

Plus encore que pour les contrats ordinaires, la création d’une société nécessite du temps. Il est possible qu’elle soit créée de fait. Ce processus parfois long explique l’existence de société en sommeil, c'est à dire qui préexistent.
Naturellement, il faut distinguer la conclusion du contrat de société lui-même de l’immatriculation qui crée la personne morale.
Il y a plusieurs formalités parmi les quelles deux sont fondamentales : La signature des statuts et l’immatriculation de la société.
Jusqu’à cette date ultime, la phase de constitution peut être plus ou moins longue et suppose la conclusion d’actes nécessaires (Nom, siège social, bail commercial, ...).
Ce sont les fondateurs qui vont supporter ces actes.

Section 1 : Le processus de constitution d’une société.

Antérieurement à la signature des statuts, il n’y a pas encore de contrat. Les principes de droit commun s’appliquent. Les personnes qui entrent en pourparlers s’entendent sur un projet de société.
Il n’y a pas d’obligation si ce n’est un devoir de loyauté.
Aussi longtemps qu’un accord n’aboutit pas, chaque partie possède la possibilité de s’en aller. Cependant, un accord de principe peut être formalisé dans un acte que l’on appelle un protocole.
Cet avant-contrat s’analyse comme une promesse de société dont la rupture peut engendrer la demande de dommages et intérêts.
Il est néanmoins rare que des promesses soient conclues pour des projets simples.
Tant que les statuts ne sont pas signés, les personnes n’ont pas la qualité d’associé.
C’est après la signature des statuts que l’on a affaire à une société, les associés sont alors unis les uns aux autres par le contrat de société qui se substitue aux avant-contrats.

Paragraphe 1 : La conclusion du contrat de société.

C’est un moment fondamental : C’est à cette instant que la société est constituée alors qu’elle n’a pas encore la personnalité morale. Elle matérialise la volonté des associés, le consentement de ceux-ci. Les statuts sont la charte ou la constitution de la société. Le document qui renferme les règles de fonctionnements, les règles de dissolution ne peut être modifié librement. Il peut l’être mais selon des conditions très strictes. Souvent à la majorité des membres. Cela veut dire que l’on va pouvoir imposer à un associé minoritaire un changement de règle contre son gré.
Ce contrat est fondamental lorsque de nouveaux associés arrivent dans la société. De même, vis-à-vis des tiers et des associés, les statuts présentent l’intérêt de conserver les règles de fonctionnement de la société indépendamment des vicissitudes qui peuvent affecter la vie des membres. La société peut parfaitement survivre au départ et au décès de ses membres.
Le contrat de société n’est pas pour autant un contrat solennel : L’écrit n’est pas une condition de validité. Il est une condition de preuve. Il n’est exigé qu’ad probationem. Mais l’écrit est nécessaire à l’immatriculation de la société car le greffier va constater que les conditions président à la constitution de telle ou telle forme sociale sont présentes.
L’acte de société peut être établi aussi bien sous seing privé qu’authentiquement, sauf lorsque des immeubles sont en jeu. En tous état de cause, les statuts doivent contenir des mentions prévues à l’article 1835 du code civil.

Paragraphe 2 : Les formalités subséquentes au contrat de société.

A) La formalité de l’enregistrement du contrat de société.

Le contrat de société doit être enregistré dans le délai d’un mois à compter de la dernière signature. C’est une formalité essentiellement fiscale plus que juridique même si l’article 1328 du code civil indique que l’enregistrement du contrat de société donne date certaine à l’acte sous seing privé.

B) L’insertion dans un journal d’annonces légales.

L’article 285 du décret de 67 impose de publier un avis dans un journal d’annonces légales.

Paragraphe 3 : La demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS).

A) Le destinataire de la demande.

Le greffier du tribunal de commerce est le destinataire final. Cependant, le créateur de l’entreprise s’adresse d’abord au CFE.
C’est lui qui est compétent pour recevoir ces demandes et les transmettre au greffe du tribunal de commerce.
Ces centres ont été créés par une loi de 1981. 
Leur but est de faciliter la tache des créateurs d’entreprise.
Le CFE joue le rôle d’un guichet unique, le fondateur remplissant une liasse unique puis c’est le centre qui adresse, dans les 24 heures, un exemplaire de la liasse unique à chacune des organisations concernées (organisations fiscales, organismes sociaux, URSAFF, ISEE, …)

B) L’immatriculation proprement dite.

L’immatriculation est la formalité indispensable pour obtenir la personnalité juridique (articles 1842 code civil et 210-6 code de commerce.) 
Elle confère immédiatement la personnalité morale mais sans rétroactivité, de sorte que les actes de constitution ne sont pas systématiquement repris par la société.
De même, lorsque certains fondateurs ont agit dans le cadre de la fondation de la société, celle-ci n’est pas obligée de reprendre ces actes.
Dés l’instant de l’immatriculation, les dirigeants peuvent retirer des apports en numéraires. Les dirigeants jouissent immédiatement de leurs attributions et de leur pouvoir.
De même, c’est à compté de l’immatriculation que les dirigeants vont engager une responsabilité civile ou pénale en tant que dirigeants.
L’immatriculation met donc fin aux relations purement contractuelles qui unissaient les associés les uns aux autres sur les bases de l’article 1842 code civil.
Désormais, les associés adhèrent à une forme légale de société. 
Un corps de règles légales va du coup s’appliquer.
C’est la loi qui va régir les rapports entre les associés. Désormais les règles de fonctionnement vont découler de la loi. L’immatriculation est donc bien plus qu’une mesure de publicité.
Malgré le caractère déterminant de l’immatriculation, il n’existe pas de délai impératif pour ce faire.
Cela étant, dans les sociétés de capitaux (société par actions – Article 225-11-, SARL – article 223-8-), un délai de 6 mois apparaît. Ce n’est pas un délai impératif, c’est simplement que, au bout de ce délai, si la société n’a pas été immatriculée, les associés peuvent réclamer leurs apports.
En revanche, le greffier a 5 jours pour répondre.
A défaut de réponse, la société est réputée avoir la personnalité morale.
Pendant ce délai de 5 jours, la loi a prévu un RCE (Récepice de Création d’Entreprise) : Papier déposé par le greffier démontrant que la société a vocation à être immatriculée.
Le greffier doit ensuite, dans les huit jours, faire paraître un avis d’immatriculation au BODACC.
Le déclarant reçoit ensuite un recipice, un extrait Kbis où figurent les éléments essentiels de la société. 
Par ailleurs, la loi sur l’initiative économique permet la création d’une entreprise par l’internet.
Cela est possible sur le site www.acpe.com.
Ce site permet aux créateurs d’obtenir des informations, d’obtenir des coordonnées sur les CFE, remplir des formulaires de demande d’immatriculation.

Section 2 : Les engagements de la société en formation (SEF).

En pratique, il existe une période de temps entre le moment où les associés vont décider de constituer une société et le moment où elle aura la personnalité juridique.
Pendant ce temps, la société ne pourra contracter elle-même. Néanmoins, certains actes sont nécessaires à la constitution de la société.
C’est la période de formation (ou constitutive.)
Cette phase cesse à l’immatriculation effective de la société.
Durant cette période, les fondateurs devront accomplir des actes préparatoires de l’activité future mais certainement pas des actes d’exploitation. 
La société en formation a un régime propre qui n’appartient qu’à elle. 
Ce régime est gouverné par les articles 1843 du code civil, repris par l’article L210-6 alinéa 2 du code du commerce.
Ces deux textes répondent à la question du sort des actes antérieurs à l’immatriculation.
En droit des sociétés, il faut distinguer les rapports internes (entre associés) et externes (entre les fondateurs et les tiers.

Paragraphe 1 : Les rapports entre les associés dans la société en formation.

A) Avant la signature des statuts.

La société n’existe pas encore.
Cependant, une rupture abusive des pourparlers entraîne une responsabilité pré-contractuelle.

B) Après la signature des statuts.

C’est une étape clé, c’est là qu’apparaît le contrat de la société. Les fondateurs sont engagés dans des liens d’associés. L’article 1842 alinéa 2 prend le relais : Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre associés sont régis par le contrat de société est les règles qui générales applicables aux contrats et obligations.
Ce texte ne résout pas tout car, s’il y a des décisions, à prendre, applique-t-on la prise de décision à la majorité ou le droit des contrats (unanimité) ? Il n’y a pas de réponse.
En revanche, les dirigeants ne peuvent se prévaloir de leur fonction à l’égard des tiers : Leurs pouvoirs ne sont pas définis par la loi, ils n’ont pas les statuts de dirigeants car la société n’existe pas. Leurs rapports ont un régime spécifique : celui de la société en formation.

Paragraphe 2 : Les rapports externes de la société en formation.

La société est dépourvue de toute capacité juridique, de jouissance et d’exercice.
Les engagements sont nuls voire inexistants, la société, en outre, ne peut être assignée en justice et il n’existe pas de procédure de faillite. Article 1843 plus article 210-6 du code de commerce : Il y a possibilité de reprise des actes de la société en formation.
Et le dispositif repose aussi sur un système d’anticipation puisque la société pourra reprendre les actes, libérant ainsi les personnes qui ont agit et entraînant une substitution de débiteur.
La société est considérée comme rétroactivement obligée.
Trois types de questions :
qu’est-ce qu’un fondateur ?
Son régime de responsabilité ?
Comment la société va-t-elle reprendre les actes ?

A) Les personnes susceptibles d’agir au nom d’une société en formation.

Les textes en cause ne mentionnent que les personnes qui ont agi et non les fondateurs. La formule est large et vise naturellement les premiers associés.
Cela vise aussi les premiers dirigeants.
Mais il s’agit aussi de simples mandataires, professionnels ou non, ayant la qualité d’associés, de dirigeants ou non et auxquels on fait appel pour accomplir les démarches préparatoires.
La notion de fondateur est large et englobe toutes personnes, le risque étant pour ces personnes de supporter personnellement les risques des actes accomplis.
La qualité d’associé ou de dirigeant ne suffit pas à conférer la qualité de personne qui agit.
L’accomplissement de l’acte générateur d’obligation est donc indispensable à la qualification de personne ayant agit. Ces actes doivent donc être positifs. 
Le texte précise en effet "les personnes ayant agi". Une société peut donc avoir plusieurs fondateurs qui ont chacun passé un acte au nom de la société.
Chacun est responsable de ce pour quoi il a agi.

B) La responsabilité des fondateurs.

Aussi longtemps que la société n’est pas immatriculée, les fondateurs sont responsables personnellement parce qu’ils n’agissent pas pour le compte de la société, celle-ci n’existant pas encore, mais au nom d’une société en formation.
Un acte passé en nom propre par un fondateur ne peut être repris par la société.
Il faut prendre une précaution : Le fondateur doit préciser au tiers contractant qu’il agit au nom d’une société en formation. Il faut prévenir le tiers cocontractant qu’il s’expose à une substitution de débiteur.
Lorsque plusieurs fondateurs ont agi, ils sont tenus solidairement, le tiers cocontacté peut s’adresser o l’un ou à l’autre pour l’intégralité de la dette.

C) La reprise des actes par la société immatriculée.

1) Les engagements de la société en formation susceptibles d’être repris.

Seuls les actes ou engagements pris au nom de la société en formation (SEF) peuvent être repris.

L’article 1843, comme l'article L210-6, emploie les termes "acte" et "engagement".
Il est certain que tous les actes juridiques peuvent être repris : Les contrats, les actes unilatéraux.
En revanche, la reprise d’actes ou de faits juridiques et plus incertaine lorsque ces engagements résultent d’un fait juridique comme un délit ou un quasi-délit. Il est douteux qu’ils puissent être pris par la société.
Exemple : Débauchage salariale, fait de concurrence déloyale…
Arrêt de la cour d’appel de Paris : Un fait de concurrence déloyale ne peut être repris par la société.
Si la société n’est jamais immatriculée, la question de la reprise ne se pose même pas et la société ne sera jamais tenue des actes conclus au cours de sa phase constitutive.
Si la société n’est jamais immatriculée, la question qui se pose est celle de savoir si la société est au bout du compte toujours en formation.
Dans ce cas,  ce n’est plus une société en formation.
La qualification est venue de la jurisprudence : Elle devient une société créée de fait car la société fonctionnant, exploitant, son objet social, n’est plus en formation.
Elle est créée de fait. Le changement de régime est alors substantiel.
D’autant plus qu’il est assez facile pour les tiers de faire considérer cette société en société créée de fait.
Pour définir s’il s’agit d’une société en formation ou d’une société créée de fait, on regarde la nature des actes : Ce sont des actes d’exploitation ou de préparation ?

2) Les modes de reprise des actes.

Les textes qui fixent les modalités de reprise est le décret du 3 juillet 1978 pris pour l’application de la loi du 4 juillet 1978. Concernant la SARL, c’est l’article 26 du décret du 23 mars 1967. Concernant la SA, ce sont les articles 67 à 74 du même décret.
Les modalités de reprise ne valent que si la société est immatriculée, c'est à dire susceptible de reprendre, et elle ne peut reprendre que si elle existe. Il y a trois formes de reprise et il n’existe aucun autre mode concevable.  Ce formalisme va de la protection des associés.

a) La reprise des actes signifiée dans les statuts.

En annexe des statuts, il y a une description des actes accomplis au nom de la société en formation. C’est une reprise automatique : Elle se fait automatiquement dés l’immatriculation.

b) La reprise des engagements en vertue d’un mandat.

Les fondateurs ont besoin d’accomplir certains actes entre la signature des statuts et l’immatriculation. C’est la technique du mandat qui s’applique et celui-ci est donné par les associés. Ce mandat est donné à un associé, par exemple, ou à un tiers qui accomplira les actions prévues dans ce mandat.
Déjà acceptés par les associés, ces actes accomplis en vertu d’un mandat, seront repris automatiquement à l’immatriculation de la société.
On a recours au mandat spécial : Il faut que le mandat donne une mission précise au mandataire, afin de limiter les pouvoirs de ce dernier. Le but est évidemment de protéger la société.

c) La reprise des actes par décision collective des associés.

On se situe après l’immatriculation, la société existe. C’est une reprise balai, un mode subsidiaire de reprise. La société peut reprendre des actes qui, pourtant, n’ont pas été annexés aux statuts ni passés en vertu d’un mandat. C’est donc un mode subsidiaire de reprise.
Ce sont les associés qui sont investis du pouvoir de ratifier, à la majorité, quelque soit le type sociétaire, la tout sauf clause contraire : On peut exiger l’accord de la majorité qualifiée voire de l’unanimité.
L’article 6 du décret de 1978 prévoit trois modes de reprises, il n’en autorise aucun autre.
Et la cour de cassation intervient de manière régulière pour rappeler qu’aucun autre mode n’est possible.
Dans une société anonyme, on a vu une reprise effectuée par un conseil d’administration : impossible.
De plus, la délibération sur cette question doit être spéciale.

D) Les effets de la reprise des actes.

1) Les conséquences de la reprise des actes.

La reprise opère substitution de débiteur : Tout se passe comme si la société avait conclu l’engagement elle-même. C’est une substitution rétroactive.
D’où l’intérêt de préciser que l’on agit au nom d’une société en formation.
Cette règle peut cependant être dangereuses pour le tiers créancier car rien ne dit que le patrimoine de la société sera plus solvable que celui du fondateur.
Si le créancier ignore au jour de la conclusion du contrat qui sera son débiteur, il vaut mieux qu’il multiplie les prises de garantie.
En dehors de cette hypothèse où le fondateur apporte sa garantie personnelle, la reprise opère, par principe libération du fondateur. Il n’y a plus qu’un débiteur : La société.
Reste la fraude : La fraude corrompt tout, elle corrompt même la reprise.
La reprise sera frauduleuse si l’on arrive à démontrer qu’elle a été opérée en fraude des droits des créanciers.

2) Les conséquences du défaut de la reprise des actes.

A l’égard de la société, l’absence de reprise peut venir d’un défaut d’immatriculation. Le défaut peut aussi venir d’un refus de reprise. Il peut enfin venir d’une absence de reprise automatique.
Le cautionnement : Une société en formation se voit accordé un prêt par une banque. Ce prêt est accordé à un fondateur. Ce fondateur, pour obtenir le crédit de la banque, se porte caution de la société au cas où celle-ci serait incapable de remplir ses obligations. En cas de défaut de reprise, la société n’est pas tenue mais la caution non plus car celle-ci se porte sur les engagements de la société (Article 2011 du code civil).
A l’égard des fondateurs : Le défaut de reprise n’opère pas substitution de débiteur, le défaut de reprise fait perdurer l’engagement du fondateur ayant agi. Dans ce régime de la société en formation, le mandataire est tenu parce qu'il a agi, ce qui est une dérogation au droit commun. Les associés non-mandants ne sont pas tenus eux. 
Si la société en formation a conclu un contrat de travail, celui qui est tenu est le fondateur.

Chapitre 2 : Les effets de la constitution, la création d’une personne morale.

Après l’immatriculation, la société existe juridiquement, avec tous les attributs, avantages, obligations… attachées à la personnalité juridique. C’est l’aptitude à être sujet de droit, conférée à une entité juridique distincte des éléments qui le composent. Au droit des sociétés, cela donne l’autonomie, l’indépendance de la société par rapport à ses créateurs.
La société acquiert un intérêt propre : L’intérêt social qui se distingue de l’intérêt individuel de chaque associé. La recherche de l’intérêt social est une préoccupation de tous les associés, de tous les dirigeants. La violation de l’intérêt social est la condition de la qualification d’abus de biens sociaux.
La personnalité morale justifie aussi l’existence d’un patrimoine propre qui ne saurait être confondu avec le patrimoine des associés, sauf ABS ou abus de confiance. Ce patrimoine propre permet aux associés de mettre à l’abri leur patrimoine propre.
La personnalité morale est plus une fiction qu’une réalité.

Section 1 : L’indentification de la société.

Comme une personne physique, une personne morale est identifiée par différents éléments recueillis au registre du commerce et des sociétés.
La société a un nom, un domicile, une capacité, une personnalité…

Paragraphe 1 : La dénomination sociale de la société.

L’article 1835 exige que les statuts de toute société mentionnent par écrit l’appellation de celle-ci. La dénomination sociale identifie la personne morale.
La loi du 11 juillet 1956 permet à toutes les sociétés de choisir un nom librement, nom que l’on appelle dénomination. Elle peut être ainsi de pure fantaisie, comporter des noms d’associés… Pour les SARL, SA, le nom doit être suivi du capital social.
La dénomination est libre dés l’instant où elle évite la confusion vis-à-vis des tiers, confusion avec d’autres sociétés ou activités.
Il ne faut donc pas utiliser le renom d’une autre personne.
La dénomination fait donc l’objet d’une protection à un dépôt à l’INPI. Le nom de ne doit pas non plus porter atteinte à l’ordre public.
Lorsqu’un nom est déjà utilisé, les tribunaux vérifient qu’il n’y ait pas confusion dans l’esprit des tiers en vérifiant antérieurement
. Et s’il y a confusion, alors il peut y avoir concurrence déloyale.
Par ailleurs, lorsqu’un associé concède l’usage de son patronyme à la société, il peut être fait application de la théorie du détachement selon laquelle lorsque le nom patronymique est devenu un signe distinctif de la société, détaché de la personne physique qui le porte, celle-ci ne peut en interdire l’usage.
Autrement dit, le nom se détache de son titulaire d’origine.
Une chose est de donner son nom à la société, une autre est de donner son nom à des marques.
Arrêt du 6 mars 2003 : La cour de cassation a considéré qu’il fallait un accord spécial du dénommé Ducas pour utiliser son nom pour les marques.
Le changement de dénomination est bien plus facile que pour les personnes physiques : La dénomination étant inscrite dans les statuts, pour changer de dénomination, il suffit de changer les statuts.

Paragraphe 2 : Le siège social de la société.

Le siège d’une société équivaut du domicile d’une personne physique, c’est le lieu où la société peut être retrouvée pour les besoins de la vie juridique.
C’est donc une notion plus juridique qu’économique.
C’est là où sont tenus les documents sociaux, où de réunissent les organes sociaux, là où la société pourra être assignée en justice (exemple : Article 43 nouveau code de procédure civile).
Le siège est le centre de la vie juridique.
Arrêt de la cour de Paris : Le siège est le lieu où sont exercées de façon stable les fonctions de direction de la société.
Le siège permet d’identifier la lex societatis, c'est à dire la loi applicable.
En droit français, en effet, le siège détermine la nationalité de la société.
La loi sur l’initiative économique a favorisé la domiciliation des sociétés : On installe le siège dans le domicile d’un associé.

Paragraphe 3 : La nationalité de la société.

C’est une question délicate car on se demande même si la notion de nationalité est applicable à une personne morale.
La doctrine est divisée sur le concept même de nationalité de personne morale : Une personne morale appartient-elle à une nation ? La nationalité est une question importante car conditionne la lex societatis.
Divers critères sont possibles pour déterminer la nationalité d’une personne morale : Le principal établissement, le siège social, le contrôle…
Le principal établissement : Délicat, qu’est-ce ?
Siège social : Plus précis, mais il peut y avoir dissociation entre le siège réel et le siège statutaire.
C’est le critère en droit français.
Le critère de l’incorporation : Lié à l’endroit où ont été accomplies les formalités d’association.
(Exemple : Une société créée en Grande Bretagne mais ayant son activité en France.)
Le critère du contrôle : La société a la nationalité des personnes qui la contrôlent. Fragile : Ceux qui contrôlent vont et vient.
De plus, qui contrôle ? Ce critère a été retenu lors de la guerre lorsque des pays avaient été envahis par d’autres.

Section 2 : L’autonomie de la société.

On ne peut parler de véritable autonomie qu’en présence d’une autonomie patrimoniale ou d’une autonomie d’action.

Paragraphe 1 : L’autonomie patrimoniale de la société.

D’abord, l’autonomie patrimoniale est un aspect central du recours à la technique juridique des sociétés.
C’est l’un des motifs déterminants.
Il ne faut pas confondre patrimoine (actif de la société à un moment précis) et capital social.
La société a un patrimoine distinct de celui de ses membres.
Elle est propriétaire des biens qu’elle a acquis en cours de vie sociale.
Les associés ne sont donc titulaires d’aucun droit de copropriété, ils ont seulement un droit personnel contre la société : droit de vote, droit de critiquer… 
Ces droits sont conférés à des personnes titulaires de parts sociales ou d’actions. 
C’est donc un droit créance dont sont titulaires les associés en raison de leur apport.
Les droits de la sociétés sont de nature mobilière, même si la société a dans son patrimoine un immeuble.
Les associés sont titulaires de droits personnels ayant une nature mobilière.
Cependant ce droit personnel a une nature très particulière, il s’agit en effet d’une créance éventuelle (droit de dividende, remboursement des apports, droit au partage…).
C’est une créance non seulement éventuelle mais aussi subordonnée.
Les associés acceptent de passer au dernier rang, de passer après les créanciers sociaux, les obligataires…
Les droits pécuniaires s’accompagnent de droits extra-pécuniaires : Le droit de vote, droit d’information…
L’existence d’un patrimoine autonome entraîne une pluralité de compétences. Le patrimoine de la société ne répond pas des dettes des associés.
Les créanciers personnels des associés ne peuvent saisir que les parts ou actions des associés.
Inversement, ceux que l’on appelle les créanciers sociaux ont un droit de gage général sur le patrimoine social. Ensuite, les créanciers sociaux doivent toujours assigner la société même si la responsabilité est illimitée : C’et le patrimoine social qui sert avant tout à rembourser les dettes.
Lorsque un tiers est débiteur d’une société et créancier d’un associé ou vice-versa, la compensation n’est pas possible puisque la société, l’associé et le tiers sont trois personnes alors que la compensation se fait entre deux personnes.
Attention : toute confusion de patrimoine peut déboucher sur des infractions pénales :
(Exemple : Abus de biens sociaux, abus de confiance, ...)
Enfin, le droit des groupes de sociétés repose sur un principe fondamental : L’indépendance de chaque société membre d’un groupe.

Paragraphe 2 : L’autonomie d’action de la société, La capacité juridique.

A) La capacité de jouissance de la société.

Une société est titulaire de toutes sortes de droits patrimoniaux ou extra-patrimoniaux, distincts de ceux des associés. Une société peut acquérir des titres d’autres sociétés, elle peut demander le respect du droit à l’image, acquérir des biens immobiliers…
Cependant cette capacité a deux limites :
Elle est soumise au principe de spécialité légale :
Spécialité statutaire

1) La spécialité légale.

Article 1832 du code civil qui définit l’objet de la société, c'est à dire l’activité qu’ils vont exercer.
Cette définition fixe quelques limites : Une société constituée en vue d’une activité purement désintéressée pourra être requalifiée par les tribunaux en association.
Ensuite, les actes à titre gratuit accomplis par une société ou encore ceux accomplis sans aucune contrepartie sont des actes anormaux et fautifs et la responsabilité des dirigeants pourra être engagée.
Au plan fiscal, on parle d’acte anormal de gestion et, en droit des sociétés, de faute de gestion.
La loi interdit l’accomplissement de certaines activités par certaines sociétés ou impose certaines activités sous certaines formes (sociétés agricoles, sociétés civiles de construction…)

2) La spécialité statutaire.

Une société ne peut agir que dans les limites de son objet, déterminé par les statuts. 
Un objet large est souvent choisi pour éviter d’avoir à revenir sur les statuts de la société.
L’objet statutaire délimite, surtout, les pouvoirs des dirigeants sociaux. Dans les sociétés par actions et les SARL, la loi prévoit que la société demeure engagée même par les actes des dirigeants qui dépassent l’objet social (Articles 223-18, 223-25, 225-51... etc.
L’objectif est ici de protéger les tiers.
En effet, dans ces sociétés, le principe de la spécialité statutaire constitue une faible limite aux pouvoirs de dirigeants.
Ils engageront certes leur responsabilité, mais la société demeure engagée.
Dans les sociétés à risque illimité, la situation est inverse et la société n’est pas engagée par les actes des dirigeants qui dépassent l’objet social, parce que les associés supportent une responsabilité illimitée.
L’objet social statutaire constitue ainsi une vraie limite au pouvoir des dirigeants.

B) La capacité d’exercice de la société.

Elle s’entend de la faculté d’exercer personnellement les droits reconnus à une personne. 
Il est possible d’être titulaire de droits sans pouvoir les exercer personnellement (exemple : mineurs protégés, majeurs incapables…). 
On peut être privé de la capacité d’exercice.
Au niveau des personnes morales, la société ne peut exercer aucun droit de la vie juridique dans la mesure où elle est une personne morale, elle ne peut donc agir qu’au moyen de ses représentants.
Au final, la représentation d’une société suppose la représentation d’une personne, d’une personne physique.

1) La représentation légale des sociétés.

Seuls certains organes déterminés par la loi ont qualité pour représenter la société, c'est à dire pour agir en son nom.
Ce ne sont pas les associés qui représentent la société, alors même que ceux-ci sont signataires du contrat de société. Toutefois, ceux-ci peuvent agir en justice et, plus précisément, au nom de la société, spécialement dans deux situations :
Lorsqu’il s’agit de chercher la responsabilité des dirigeants (car c’est une action sociale et les indemnités versées par le dirigeant seront touchées par la société – Article 1843-5.)
Lorsque les organes sociaux fonctionnent mal (le dirigeant ne regroupe pas l’Assemblée Générale : Les associés peuvent demander une décision de justice pour convoquer l’Assemblée Générale. 
Le gérant peut aussi ne pas vouloir communiquer un document, le juge pourra le forcer.)
Question qui se pose : Peut-on avoir recours à la notion de mandat, c'est à dire en considérant que les représentants sociaux sont les mandataires de la société voire des associés ?
Les dirigeants ne sont pas des mandataires de la société car la société, être abstrait n’a pas de volonté propre.
De plus, dans la plupart des sociétés, les pouvoirs des dirigeants sont déterminés par la Loi et, donc, non pas par les termes d’un mandat. 
Il est donc difficile de considérer que ces pouvoirs sont fixés par un mandat.Sont-ils mandataires des associés ?
Non : Les dirigeants agissent au nom et pour le compte de la société et non pas des associés. La société est donc engagée par les actes des dirigeants sociaux. 
Les dirigeants ne sont pas mandataires de la société ni des associés. 
On peut retenir que les dirigeants sociaux sont des organes sociaux, des organes à l’intérieur d’une société, des organes institués par la loi et dont les organes sont majoritairement établis par la Loi. 
Par ailleurs, il convient à l’intérieur des pouvoirs des dirigeants sociaux de distinguer deux types de pouvoirs : Le pouvoir de gestion (ou de direction), du pouvoir de représentation. 
Le pouvoir de décision concerne le processus d’élaboration des décisions : qui décide ? Et qui décide de quoi ? Et à quelle condition ?
Le pouvoir de représentation concerne l’exécution pratique, concrète, des décisions prises en avant. Lee pouvoir de représentation pourra être confié à l’un des dirigeants, il sera le seul ainsi à pouvoir engager la société.

a) Les pouvoirs des dirigeants sociaux.

Les pouvoirs des dirigeants sociaux sont largement déterminés par la loi, d’où la difficulté d’assimiler la direction des sociétés à un mandat.
Les pouvoirs des dirigeants découlent tellement de la loi que les clauses qui restreignent les pouvoirs du dirigeant sociaux sont inopposables aux tiers.
C’est le système du pouvoir légal.
Quelque soit la société, les dirigeants doivent agir dans l’intérêt social.
La violation de cet intérêt est un élément d’identification d’éventuelle faute. 
A défaut de respecter l’intérêt de la société, les dirigeants peuvent engager leur responsabilité civile voire pénale.

Les pouvoirs des dirigeants dans l’ordre interne :
Dans l’ordre interne, c'est à dire vis-à-vis des associés, les solutions sont communes à toutes les sociétés : Ils doivent agir en toutes circonstances dans l’intérêt de la société.
Ils peuvent même accomplir tous actes conformes à l’intérêt social. La loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par acte de gestion.
La loi attribue cependant des compétences exclusives à différents organes.
Exemple : La modification des statuts appartient à l’assemblée.
De même, il n’appartient pas au dirigeant d’approuver ou de contrôle les comptes : Cela appartient au commissaire aux comptes qui s’assurent que les dirigeants établissent bien les comptes.
Il est possible aux rédacteurs des statuts de modifier l’étendue des pouvoirs des dirigeants.
Il est absolument impossible d’étendre les pouvoirs des dirigeants en leur attribuant des prérogatives qui reviennent à d’autres organes.
En revanche, on peut restreindre les pouvoirs des dirigeants : Cela permet de mieux contrôler leur action, de mieux protéger les associés.
Des stipulations spéciales prévues par la Loi peuvent imposer par exemple l’obtention d’une autorisation préalable.
On peut aussi imposer aux dirigeants l’obligation d’informer préalablement les associés des modalités du contrat qu’ils s’apprêtent à conclure, on peut aussi imposer pour le dirigeant de demander l’avis des associés.
Ces clauses, dans l’ordre interne, sont susceptibles d’engager la responsabilité du dirigeant qui ne les respecte pas.
Mais ces clauses limitatives de pouvoir, dans l’ordre externe, n’ont aucun effet : Elles sont inopposables aux tiers. Il s’agit de protéger les tiers.

Les pouvoirs des dirigeants dans l’ordre externe :
Une distinction s’impose ici selon que l’on a affaire à des sociétés par actions et SARL ou des sociétés à risque illimité.
Dans les sociétés à risque illimité, les dirigeants doivent agir dans la limite de l’objet social, ce qui signifie que la société n’est pas engagée si ses dirigeants agissent au-delà, en dehors de l’objet social. Parce que, derrière, il y a des associés indéfiniment responsables.
Cette règle selon laquelle les dirigeants n’engagent pas la société lorsqu’ils s’écartent de l’objet social n’est pas sécurisante pour les tiers.
Ce dernier doit donc regarder l’objet social de la société avant de conclure un contrat.
Toutes les clauses restrictives de pouvoir sont inopposables aux tiers (article 1849 du code civil. Article 221-5 code des sociétés.)
Dans les sociétés à risque limité : La règle est posée par une première directive communautaire (9 mars 1